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稳健发展的中国行政法学研究综述

放大字体 缩小字体 发布日期:2016-11-01 16:08 来源:中国法学 浏览次数:0
关键词 行政法学论文 法治 综述
内容提要 中国行政法学研究在2007年发展稳健,不仅在传统行政法领域有很多优秀成果,而且在物权法中的行政法问题、规制(管制)理论和部门行政法、比较行政法和外国行政法等方面也有不少高质量的学术成果。本综述以全景式铺开2007年行政法学研究“画卷”,力图全面追踪这一学科的最新发展动态;同时,也对部分著作和文章重点予以介绍,深入行政法学研究“腹地”;最后,既是总结缺失,也是展望新蓝图。

*应松年系中国法学会行政法学研究会会长,国家行政学院法学部主任、教授;王静系国家行政学院法学部讲师、法学博士。

感谢中国政法大学法学院王凌光硕士和赵阳硕士在搜集文章目录方面提供的帮助。

过去的一年是中国法治进程发展的重要一年,也是行政法学研究发展取得突出成就的一年。总体来看,2007年中国行政法学研究在近两年产生一大批优秀学术成果参见应松年、何海波:《行政法学的新面相:2005-2006年行政法学研究述评》,载《中国法学》2007年第1期。胡锦光、刘飞宇:《论行政法基本理论研究》(2006年中国行政法学学术发展报告),载《法学家》2007年第1期。中国人民大学宪政与行政法治研究中心:《宪政与行政法治发展报告(2005年-2006年卷)》,中国人民大学出版社2007年12月版。的基础上,在研究领域、研究方法、研究深度等方面继续稳健发展。本文将按照主题对2007年中国行政法学研究的全貌进行介绍,力求点面兼顾,重点突出。

全年总况

行政法学研究领域2007年累计在重要学术期刊发表文章300余篇,出版著作50余本。其中,新出版“公法与政府管制丛书”和“法治政府丛书”两套一套是刘恒主编的“公法与政府管制丛书”,后文有详细介绍。另外一套是马怀德主编的“法治政府丛书”,2007年出版的有,马怀德主编:《法律的实施与保障》,高家伟:《教育行政法》,刘飞:《城市规划行政法》,北京大学出版社2007年1月版。马怀德主编:《学校法律制度》,北京大学出版社2007年7月版。2006年出版的还有,薛刚凌主编:《外国及港台行政诉讼制度》,北京大学出版社2006年6月版。薛刚凌主编:《行政体制改革研究》,北京大学出版社2006年9月版。刘莘主编:《法治政府与行政决策、行政立法》,张树义主编:《法治政府的基本原理》,张旭勇:《行政判决的分析与重构》,张兴祥:《行政法合法预期保护原则研究》,北京大学出版社2006年12月版。,《宪政与行政法治评论》和《行政执法与行政审判》两套论丛继续出版中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治评论(第三卷)》,中国人民大学出版社2007年4月版。中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治演讲集》,中国人民大学出版社2007年12月版。最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判(总第20集)》,法律出版社2007年4月版。,还有中国法学会行政法学研究会2005年和2006年论文集也在去年出版中国法学会行政法学研究会编:《中国行政法之回顾与展望——中国法学会行政法学研究会2005年论文集》,中国政法大学出版社2007年1月版。中国法学会行政法学研究会编:《行政管理体制改革的法律问题——中国法学会行政法学研究会2006年论文集》,中国政法大学出版社2007年7月版。。作者既有高校和研究机构的学者,也有人大、行政机关和法院的官员和法官如,王达:《中国拆迁法律理论与实务》,中国财政经济出版社2007年版;焦凤君:《世纪之交的政府法制(上、下册)》,合肥工业大学出版社2007年4月版。,涉及主题广泛,研究方法多样,呈现出百花齐放、百家争鸣的欣欣景象。除了传统行政法外,在物权法中的行政法问题、规制(管制)理论和部门行政法、比较行政法和外国行政法等方面都有可喜成绩。

2007年累计出版行政法学、行政诉讼法学教材30余本,值得注意的有三个现象:一是除了新出版教材2007年新出版的教材主要有:郑传坤主编:《行政法学》,法律出版社2007年3月版。薛刚凌主编:《行政法与行政诉讼法》,中国人民大学出版社2007年6月版。王周户、王麟等编著:《行政法》,法律出版社2007年9月版。温晋锋:《行政法学概论》,南京大学出版社2007年9月版。杨海坤等:《行政法原论》,中国人民大学出版社2007年10月版。外,一些经过时间考验、受到读者喜爱的教材再版,甚至第三版第四版问世2007年再版的教材主要有:应松年主编:《行政诉讼法学》(第三版),中国政法大学出版社2007年1月版。姜明安:《行政法与行政诉讼法(第三版)》,北京大学出版社2007年1月版。方世荣:《行政法与行政诉讼法学(修订版)》,中国政法大学出版社2007年1月版。姜明安:《行政诉讼法(第二版)》,法律出版社2007年3月版。马怀德:《行政法与行政诉讼法(修订版)》,中国政法大学出版社2007年3月版。叶必丰主编:《行政法与行政诉讼法(第二版)》,中国人民大学出版社2007年5月版。王连昌主编:《行政法学(第四版)》,中国政法大学出版社2007年8月版。张正钊主编:《行政法与行政诉讼法(第三版)》,中国人民大学出版社2007年8月版。,标志着行政法学教材正在趋向成熟稳定。二是通过案例或者判例,以及运用讨论形式传授行政法学知识的教材又增添新成员2007年出版的案例或者讨论形式教材主要有:李卫刚主编:《行政法学讨论教学教程》,对外经贸大学出版社2007年2月版。李卫刚主编:《行政诉讼法学讨论教学教程》,对外经贸大学出版社2007年4月版。李卫刚、徐文星编:《行政法与行政诉讼法案例选评》,对外经贸大学出版社2007年5月版。莫于川:《行政法学原理与案例教程》,中国人民大学出版社2007年9月版。杨海坤等主编:《行政判例研究》,民主法制出版社2007年11月版。,对推动行政法学教学方法改革具有很好的示范和推动作用。三是出现了面向百姓、深入浅出专门介绍行政法学理论和法律规定的新书如,周佑勇:《百姓与政府的交往规则——生活中的行政法》,武汉大学出版社2007年9月版。张武扬主编:《老百姓法定权利指南》,安徽人民出版社2007年7月版。前一本书以案例为引子,讲述老百姓日常生活会遇到的行政法问题,介绍行政法相关理论和有关法律规定。后一本书对涉及老百姓的行政程序权利专门进行了相应列举,“也为各级行政机关依法行政提供了有益的借鉴”。。行政法不仅仅是行政法学者、政府工作人员、法官的领地,更进入了“寻常百姓家”,为普通公民所知所用。此外,还出版了不少行政法案例选辑或者包含行政法案例的案例选刘建国主编:《民事行政精品案例评析》,中国法制出版社2007年2月版。最高人民检察院民事行政检察厅编:《人民检察院民事行政抗诉案例选(第十一集)》,法律出版社2007年6月版。《中国案例指导2007年第1辑(总第3辑)·刑事行政卷》,法律出版社2007年6月版。国家法官学院:《中国审判案例要览(2006年行政审判案例卷)》,中国人民大学出版社2007年7月版。,以及行政法律汇编和解读类书籍元照法律研究室:《学习式分类教学法规-行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2007年2月版。应松年主编:《行政诉讼法和相关法律、法规、规章及司法解释适用手册(修订版)》,中国方正出版社2007年8月版。孙书贤主编:《海洋行政执法法律依据汇编(国家篇)》,海洋出版社2007年10月版。万鄂湘、张军主编:《最新行政法律文件解读(2007-10总第34辑)》,人民法院出版社2007年10月版。。

2007年行政法学会议和交流活动活跃,为推动行政法学理论和实务的交流,促进行政法学研究的繁荣发展作出贡献。全国性乃至国际性会议主要有有关会议详细情况,参见顾大松:《2007年中国法学会行政法学研究会年会综述》,载《行政法学研究》2007年第5期;张迎涛:《“行政争议协调解决制度”国际研讨会综述》,载《国家行政学院学报》2007年第6期。: 8月5日,中国法学会行政法学研究会在南京举办2007年年会,会议主题为“财产权保护与行政法”。200余位专家学者参加本次会议,是参加人数最多的一次全国性年会,会议收到115篇论文,分别围绕“财产权保护与行政法的基础理论”、“征收征用中的财产权保护”、“财产权保护与行政法律制度的建构”和“行政救济与财产权保护”展开;1月6-7日,北京大学宪法与行政法研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“中央与地方关系的法治化”国际学术研讨会;7月1日,中国政法大学法治政府研究院与日本名古屋大学举办“中日土地征收征用与物权登记研讨会”;7月6日,“第二届东亚公法学的现状与发展趋势”国际学术研讨会在武汉举行中国法学会宪法学研究会、中南财经政法大学、韩国比较公法学会主办,第二单元为行政法相关问题。;7月20日,国家行政学院行政法研究中心、北大-耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与北京大学公共参与研究与支持中心举办“中美行政立法与公共决策中的公众参与研讨会”;7月23日,国家行政学院行政法研究中心、北大-耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“行政争议协调解决制度国际研讨会”;7月24-25日,北京市人民政府法制办公室与耶鲁大学法学院中国法律中心举办了“行政争议协调解决制度国际研讨会”;10月25日,南京大学法学院中德法学研究所和德国阿登纳基金会举办“市场经济中的行政法”国际研讨会;10月26-28日,山东大学法学院与日本国九州大学法学院在日本福冈共同举办第三届中日公法学学术研讨会,主题为中日两国公法学理论前沿。此外,高校、研究机构和地方行政法学会举办近20次研讨会或者论坛。2月7日,国家行政学院行政法研究中心举办“公私法学者共议物权法问题”学术研讨会;3月17日,洪范法律与经济研究所举办“政府信息公开条例”学术研讨会; 4月29日,中国政法大学举办“中国政法大学法治政府咨询中心成立仪式暨法治政府指标体系研讨会”; 5月26日,国家行政学院行政法研究中心与北京大学公众参与研究与支持中心举办 “公众参与和公共行政体制创新研讨会”;6月23日,举办北京地区第六届宪法与行政法学博士生论坛在北京大学法学院举行;7月4日,湖北省法学会行政法学研究会举办2007年年会;7月5日,中国人民大学宪政与行政法治研究中心、中国行政法研究所与《法制日报》评论部举办“重庆土地承包经营权投资入股新政专家研讨会”;7月15-16日,福建省工商局与中国人民大学宪政与行政法治研究中心举办“推行行政指导服务海峡两岸经济区建设高峰论坛”;10月13日,中国人民大学比较行政法研究所举办“给付行政法学术研讨会”;10月17日,中南财经政法大学举办“第二届全国公法学博士生论坛”,主题为“社会公正与法治国家”;10月22-24日,安徽省法学会行政法学研究会举办行政法学理论与实践研讨会;11月3-4日,江苏省法学会行政法学研究会举办2007年年会,主题为社会治理(和谐社会构建、公权力与私权利关系、社会矛盾与社会冲突的化解机制等)、紧急事件(如太湖蓝藻事件、黑砖窑事件、矿难的应急与处理等)、行政法制;11月4日,北京大学软法研究中心举办“软法的挑战”研讨会;11月22日,武汉市法学会行政法学研究会举办2007年年会,主题为“物权法与依法行政”; 11月29日贵州省法学会行政法学研究会举办2007年年会,主题为“促进市县依法行政,努力预防和化解社会矛盾”;等等。

物权法中的行政法问题

一般理解物权法是大民法体系的重要组成,过去的研究也主要集中在民法学领域。物权法草案讨论前后,行政法学界开始关注这一问题8月5日,中国法学会行政法学研究会在南京举办2007年年会,主题为“财产权保护与行政法”,提交论文115篇; 11月22日,武汉市法学会行政法学研究会举办2007年年会,主题为“物权法与依法行政”。。特别是《物权法》经全国人大常委会讨论时期,产生了不少学术研究成果,这些成果对厘清物权与行政权的关系、物权法兼及公法属性等问题具有开拓性意义,对征地、拆迁、公共利益、物权登记等问题的探讨都更加全面。

物权和行政权紧密相联系,在多个方面存在交叉、冲突和融合,如何理解行政权和物权的关系,政府在保护和处理财产权中的角色和界限,乃至公法私法在这一问题上的交融民法和私法学者也有不少涉及这一问题的讨论,如,李显冬、高健:《公法与私法在实现社会公平中的角色定位——以〈物权法〉为例》,载《国家行政学院学报》2007年第3期。,都引起大家的热烈讨论。参见陈宏光、吕成:《“新财产权”保护与服务型政府建设》,载《行政法研究》2007年第2期。丁丽红:《物权的平等保护与我国行政救济制度》,载《行政法学研究》2007年第3期。王红建、程雪阳:《财产权、税收和法治的实现》,载《行政法学研究》2007年第3期。杨解君、赖超超:《公务上的权利(力)构成——公法与私法的双重视点》,载《法律科学》2007年第4期。张卿:《论行政法对物自由流通的限制》,载《行政法学研究》2007年第4期。其他关于物权法的讨论论文主要是提交2007年中国法学会行政法学研究会年会的论文,如,朱维究:《论行政法与财产权保护——从行政法对公产的积极保护说起》;方世荣:《私有财产权保护与行政法发展》;王学辉:《财产权保护下的行政法的功能主义定位》;肖明金:《全面财产权观念》;杨海坤《〈物权法〉对构建法治政府的积极推动和深远影响》;石佑启:《物权的平等保护与行政法理念的创新》;莫于川:《财产法治视野中的我国土地征收征用问题》;刘莘:《城市房屋拆迁中的土地使用权补偿问题》;王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》;杨寅:《城市不动产登记制度的行政法分析》;金国坤:《以民主、公正的行政程序制度保护公民财产权利——以城市房屋拆迁纠纷为例》;王周户:《罚没收入使用制度研究》;李昕:《制度欠缺与司法程序的权宜之计——论登记行为争议的司法裁判》。参见顾大松:《2007年中国法学会行政法学研究会年会综述》,载《行政法学研究》2007年第4期。应松年的《行政权与物权之关系研究——主要以〈物权法〉文本为分析对象》采用对物权法的条文展开分析的方法,逐条逐项勾勒物权法中出现的行政权的类型和形式,归纳总结出行政权与物权的多重复杂关系,如物权排斥行政权、行政权确认物权、行政权保护物权、行政权消灭物权、行政权创设物权等,并着重探讨了其中几种关系。文章重点讨论物权的公法保护,认为保护物权是行政机关的法定职责,当物权人依法请求行政机关保护其物权或者行政机关发现物权人的权利受到不法侵犯时,行政机关应该启动行政程序,切实有效的保护物权人的权利;通过登记来确认物权实际上是对物权的事先保护;私人侵犯物权可能引发行政机关对侵权人的制裁;物权人对行政机关不履行保护物权的法定职责不服或者对行政机关保护物权的效果不满意时,可以申请行政复议或者提起行政诉讼,要求行政机关履行保护物权的法定职责或者赔偿损失。参见应松年:《行政权与物权之关系研究——主要以〈物权法〉文本为分析对象》,载《中国法学》2007年第5期。江必新和梁凤云的《物权法中的若干行政法问题》对七个重要问题进行研究,包括公共利益是公权力干预私人所有或使用的物的干预基础;行政机关有选择公法或者私法行政方式的情况下,尽可能以私法状态的行为为之,即公法遁入私法现象;间接国家行政,如村委会对集体财产的支配;公民在物上的权利是典型的主观公权利,用以确定行政诉讼原告资格,公权利受到侵害或者影响的公民可以诉诸行政诉讼;征收征用补偿的前提特别牺牲和唇齿条款;不动产登记行为是公权力行为的介入,登记机构的审查密度、登记行为违法的赔偿责任、法院审理的裁判方式都需要完善;行政公产的概念没有得到物权法的认可,但是物权法中体现了这一问题,主要在所有权关系,而对公产的使用关系(利用关系)即公产的实际管领的规定存在阙失。参见江必新、梁凤云:《物权法中的若干行政法问题》,载《中国法学》2007年第3期。杨解君在《物权法不应被笼统视为私法》一文中从规范对象、法律关系、法律任务、法律渊源、法律规范、法律内容以及法律实施与配套等多个方面对物权是否只是私法或者民法这一问题进行了专门论证,认为物权法是公私混合法,《物权法》作为一般物权法,主要是民法或者私法内容,融合了公法的规范及其相关内容,而土地管理法、矿产资源管理法和城市房地产法等物权特别法则主要属于行政法或公法,也在一定程度上兼容了私法的规则。参见杨解君:《物权法不应被笼统视为私法》,载《法学》2007年第7期。石佑启在其专著《私有财产权公法保护研究——宪法与行政法的视角》中采用多种分析方法,系统梳理了私有财产权的公法保护,探讨了必要性、意义、价值取向、路径和方式,对公益目的、正当程序、国家补偿、权利救济等具体制度设计作了研究,并以征收、征用和拆迁为例分析了实践运作问题参见石佑启:《私有财产权公法保护研究——宪法与行政法的视角》,北京大学出版社2007年5月版。

农村土地征收和城市房屋拆迁近年来频频引发冲突和矛盾,重庆钉子户事件使这一社会热点问题更加炙手可热,围绕公共利益参见江必新、杨科雄:《公共利益的语境分析》,载《浙江学刊》2007年第6期。莫于川:《公共利益是一个混乱且无法丢弃的筐——关于公共利益概念和实务问题的研究笔记》,载《现代物业》2007年第16期。龙心刚:《论我国公益征用概念的内涵界定》,载《行政法学研究》2007年第2期。谭九生:《土地征用公益目的性探讨——基于可操作性要求》,载《河北法学》2007年第7期。、程序和补偿的讨论也正如火如荼,一系列文章和著作对美国参见刘向民:《中美征收制度重要问题之比较》,载《中国法学》2007年第6期。沈开举、胡光全:《美国行政征用补偿市场价值计算方法解读》,载《行政法学研究》2007年第3期。汪庆华:《土地征收、公共使用与公平补偿——评Kelo v City of New London一案判决》,载《北大法律评论》2007年第2期。、日本和港澳台地区的情况进行了详细介绍,展开比较研究如《法学》杂志2007年第8期“城市房屋拆迁该如何实现和谐”笔谈的几篇文章:林来梵:《城市房屋拆迁中的公共利益界定——中美“钉子户案”比较》;朱芒:《日本房屋征收制度的基本状况》;陈新民:《台湾房屋拆迁的一般处理规则》;米万英:《澳门征收制度的特色》;林峰:《土地征收与补偿:香港的经验》;胡锦光:《我国城市房屋拆迁中的法律问题——以北京酒仙桥拆迁案为例》。蔡宝刚:《为权利而斗争的价值——以重庆“钉子户”事件为例的法理省思》,载《法学》2007年第6期。,为我国征地和拆迁制度的改革和完善提出建议如,顾大松、周佑勇:《强制拆迁利害关系人暂时权利保护制度探微》,载《行政法学研究》2007年第1期。前引⑤王达书。上海社会科学院房地产业研究中心:《集体土地房屋拆迁补偿(中国房地产研究丛书)》,上海社会科学院出版社2007年10月版。王克稳等:《城市拆迁法律问题研究》,中国法制出版社2007年11月版。。此外,物权登记问题,包括物权统一登记制度,由于《物权法》的通过也引起更多关注。参见屈茂辉:《不动产登记申请的法理与规则》,载《法学研究》2007年第2期。王达:《对不动产登记的行政法思考》,载《行政法学研究》2007年第2期。吴国喆:《我国物权登记的强制性特质及改进》,载《国家行政学院学报》2007年第3期。李凤章:《不动产登记审查的简化与分化》,载《比较法研究》2007年第3期。朱新力:《公私法视野中的行政登记》,载《法治研究》2007年第4期。李昕:《论我国行政登记的类型与制度完善》,载《行政法学研究》2007年第4期。熊文钊、郭晋:《论不动产登记的法理与规则》,载《法治论丛》2007年第5期。

行政法学总论研究

2007年在行政法学总论研究部分,又有不少新成果如,钟瑞添、欧仁山、黄竹胜等:《政府治理变革与公法发展》,人民出版社2007年5月版。王锋:《行政正义论》,中国社会科学出版社2007年6月版。,主要集中在服务行政与给付行政、行政法基本原则、参见王贵松:《行政信赖保护论》,载谢晖、陈金钊主编:《公法研究》丛书,山东人民出版社2007年1月版。闫尔宝:《行政法诚信原则的内涵分析》,载《行政法学研究》2007年第1期。王贵松:《论行政法原则的司法适用——以诚实信用和信赖保护原则为例》,载《行政法学研究》2007年第1期。张千帆:《“法律普遍原则”的司法适用——以欧洲行政法为视角》,载《行政法学研究》2007年第3期。孙丽岩:《信赖保护与相对人授益权的实现》,载《政法论坛》2007年第3期。管君:《法槌下的正当程序》,载《行政法学研究》2007年第3期。 尚海龙:《论行政自我拘束原则》,载《政治与法律》2007年第4期。周佑勇、伍劲松:《行政法上的平等原则研究》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第4期。统一公法学、公众参与、行政裁量等方面;在行政法基础理论、行政主体、行政行为、纠纷解决机制和行政诉讼等方面,也有很多新贡献。

在行政法基础理论方面,罗豪才、宋功德在《科学发展的公法回应——通过公法均衡化推动中国社会发展科学化》一文中对公法与社会科学发展的关系进行了阐述,认为公法决定社会发展态势,科学发展倚重平衡公法,指出“要通过在最优配置社会资源的基础上公平分配社会财富的方式实现社会福利的最大化,就必须依靠平衡公法保障社会科学发展,就必须将失衡公法与不科学发展之间的恶性循环改写为平衡公法与科学发展之间的良性互动”,通过公法的均衡化来推动中国社会发展的科学化是我们的下一个重要任务。参见罗豪才、宋功德:《科学发展的公法回应——通过公法均衡化推动中国社会发展科学化》,载《中国法学》2007年第6期。关保英的《行政法学分析逻辑的认识》指出我国行政法学研究存在逻辑缺陷,认为分析逻辑具有使行政法学由学科变为科学、由个别判断到抽象概括、由权威推动变为理论推动、由法律学现象变为社会科学现象等的价值,基本进路包括从主体与客体、表达国家意志与执行国家意志、个体利益与公共利益、行为规则与规范体系、介入元素与设计元素等逻辑关系进行分析。参见关保英:《行政法学分析逻辑的认识》,载《中国法学》2007年第3期。

服务政府、服务行政,不仅是现代政府的重要理念和形式,更关乎行政权运行的方式、原则和行政法学研究的范围、方法,2007年有不少文章涉及这一主题如,莫于川、郭庆珠:《论现代服务行政与服务行政法——以我国服务行政法律体系建构为重点》,载《法学杂志》2007年第2期。胡敏洁:《给付行政与行政组织法的变革——立足于行政任务多元化的观察》,载《浙江学刊》2007年第2期。高秦伟:《政府福利、新财产权与行政法的保护》,载《浙江学刊》2007年第6期。胡敏洁:《一种双重面向的权利——论福利权的法律性质》,载《河北法学》2007年第10期。 。张树义和蔡乐渭的《回归与重构:服务行政在中国的源起》指出,1949年开始的全能主义国家,政府承担一切社会事务,从企业生产任务到农业种植品种,从公共安全事务至私人生活方式,延伸至社会的所有角落,提供了种种服务,但是这种服务与市场经济下的服务行政所要求的公共服务是不同的,而且,全能政府服务“以其严格的计划性要求公民接受全面安排,实际上排除了公民在政府安排之外进行自我抉择的任何可能性”。改革开放之后,政府职能转变,新社会结构形成,政府“又不得不越来越多的承担起许多即使在计划经济时代也未曾承担或不被强调的为公民提供服务的责任”,即服务行政。参见张树义、蔡乐渭:《回归与重构:服务行政在中国的源起》,载《政法论坛》2007年第2期。于安撰文认为,市场经济条件下,行政法经历三个历史类型:自由行政法、社会行政法和经济全球化行政法。社会公平正义是我国社会和政府职能的首要价值,目前应着力构建社会行政法,保障公民的社会权和其他公法受益权,规范行政机关行政给付和其他社会服务义务参见于安:《论我国社会行政法的构建》,载《法学杂志》2007年第3期。于安:《论社会行政法》,载《现代法学》2007年第5期。。

2007年又有几篇文章和著作对统一公法学的基本理论框架、宪政基础、研究范式、共同价值等问题展开讨论《法学论坛》2007年第4期刊登专题文章,包括:袁曙宏:《统一公法学的基本理论架构》;宋功德:《公法研究范式的改造、确立及其变迁》;莫于川、田文利:《公法共同价值论要》;沈开举、郑磊:《论统一公法学建构的宪政基础——兼谈公法学总论研究的几个误区》;孟鸿志、王秀哲:《论宪法与行政法的统一与互动——兼谈宪法与行政法在公法体系中的地位》。韩春晖:《公法理论的创新与研究范式的突破——对统一公法学的证成性阐释》,载《法学论坛》2007年第5期。袁曙宏等:《公法学的分散与统一》,北京大学出版社2007年3月版。,认为统一公法学是对宪法、行政法、刑法、经济法、诉讼法等所有部门公法进行整体性、综合性和系统性研究的综合公法学科,是研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律的具有公法学总论性质的独立公法学科,主张应当建立统一的公法学体系。

近年来,第三部门(非政府组织、非营利组织、事业单位、准政府组织、中介组织、行业协会、社会团体)的研究一直是一大热点,传统意义上的“行政”和“行政权”也在发生变化,如何界定除了行政机关以外的行使行政权的主体,学理上以“行政主体”、法条中以“法律法规授权组织”、“行政机关委托”等概念来将授权或者委托第三部门行使行政权、行业协会和社会团体对成员的行政囊括其中,但是究竟用什么样的概念、理论来解释和解决这一问题,2007年数篇文章和著作给出各自的答案参见吕艳辉:《高等学校“法律法规授权组织”定位之理论检视——兼论我国行政主体理论的改造》,载《当代法学》2007年第1期。左然:《公务法人研究》,载《行政法学研究》2007年第1期。周佑勇:《公共行政组织的法律规制》,载《北方法学》2007年第1期。胡敏洁:《给付行政与行政组织法的变革——立足于行政任务多元化的观察》,载《浙江学刊》2007年第2期。金自宁:《大学自治权:国家行政还是社团自治》,载《清华法学》2007年第2期。姚金菊:《转型期的大学法治——兼论我国大学法的制定》,中国法制出版社2007年3月版。。薛刚凌认为传统行政主体理论对应的是一元利益框架下公共行政的需要,应当对之进行改革,建构以多元行政利益为基础的新型行政主体理论。参见薛刚凌:《多元化背景下行政主体之建构》,载《浙江学刊》2007年第2期。余凌云认为,不应将“第三部门”这一概念引入行政法学,构建行政机关和“承担公共管理任务的其他组织”的行政主体二元结构,实现“行政权”向“公共权力”的转移。参见余凌云:《第三部门的勃兴对行政法意味着什么?》,载《浙江学刊》2007年第2期。杨伟东从国外界定行政标准的变迁开始,从对我国相关立法规定和司法的尝试入手,认为“应超越单纯从国家权力的角度分析行政特点的作法,寻求从更广泛的实质意义上的界定行政权来解决”,拓宽行政疆域,将行政界定为行政机关、中介组织或其他组织从事公共行政的职能,现阶段可以将垄断性组织、成员无选择权的组织的管理行为,先纳入行政诉讼范围,然后积累经验确立更具体和更合理的标准。参见杨伟东:《行政的疆域及界定》,载《法学论坛》2007年第4期。王建芹等著《从自愿到自由——近现代社团组织的发展演进》通过选取不同国家的社会结构,不同文化发展阶段,不同文化基础的社团组织,对其发展状况进行仔细梳理与归纳总结,介绍并揭示了近现代社团组织“从自愿到自由”的发展趋向;介绍了欧洲、亚洲和其他具有典型意义的国家社团组织的发展历史,发掘这些国家和地区政府在社团组织方面的管理制度及经验,提出完善我国社团组织管理的建议参见王建芹等:《从自愿到自由——近现代社团组织的发展演进》,群言出版社2007年8月版。

行政行为是“中国行政法研究皇冠上的一颗明珠” 前引①应松年、何海波文。,2007年的诸多研究成果都是围绕行政行为基本理论和各项抽象行政行为或具体行政行为展开的参见孙丽岩:《授益行政法研究》,法律出版社2007年6月版。曾祥华:《行政立法的正当性研究》,中国人民公安大学出版社2007年1月版。陈丽芳主编:《非立法性行政规范研究》,中共中央党校出版社2007年5月版。邓剑光、黎军等:《法治政府视野下的行政行为研究》,中国社会科学出版社2007年6月版。。宋功德在其著作《聚焦行政处理——行政法上“熟悉的陌生人”》中认为“行政行为”概念在当下已经不能适应行政法发展的需要,无法“回应公共行政方式的易变形与多样性”。因此主张“外松内紧”,“外松”即赋予行政行为这一概念必要的弹性,以便将各种新型的、应当受制于行政法调整的行政活动纳入体系,“内紧”即用“行政处理”这一中观概念来概括行政征收、行政许可、行政处罚、行政强制等典型行政行为。该书还从要件、功能、机制、法律规制、效力、过程等多个角度对行政处理展开论述。参见宋功德:《聚焦行政处理——行政法上“熟悉的陌生人”》,北京大学出版社2007年1月版。此外,关于对行政行为的解释,也是去年研究较多的题目,填补了这一领域的空白。何海波撰文对具体行政行为的解释进行了探讨,认为是行政行为的一种相对独立的形态,在解释时应当遵循合法原则、诚实信用原则和信赖保护原则,而行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯,都可以用来解释具体行政行为。参见何海波:《具体行政行为的解释》,载《行政法学研究》2007年第4期。张弘和张刚的合著第一次将行政解释分为立法性行政解释和作为行政法使用方法的行政解释两大类,并对二者展开分析,特别是对后者放在行政过程中予以研究,做了实证研究和全面、系统而深入的探索。参见张弘、张刚:《行政解释论——作为行政法之适用方法意义探究》,中国法制出版社2007年6月版。黄竹胜的著作对行政解释的概念和结构展开分析,检讨了行政解释的目标,探讨行政法的解释原则、法律方法,并提出改造行政解释体制的建议参见黄竹胜:《行政法解释的理论结构》,载谢晖、陈金钊主编:《公法研究》丛书,山东人民出版社2007年3月版。

行政立法方面,有两本专著出版。崔卓兰等著的《地方立法实证研究》从地方立法的立法权限、扩张趋势、正当性、人性表达、立法质量、立法主体、立法民主程序、成本效益评估、立法实效性、立法形式等多个方面,对地方立法进行全面、实证的分析。参见崔卓兰等:《地方立法实证研究》,水利水电出版社2007年3月版。刘松山的《违法行政规范性文件之责任研究》系统地分析了行政规范文件责任的基本范畴、行政规范性文件违法的成因、制定者之责任性质与构成、审查监督体制、责任分担,公务员不执行违法行政规范性文件之理论基础以及公务员执行违法行政规范性文件所应承担的具体责任等基本问题,对违法行政规范性文件的责任这一问题作了全面的检讨和分析参见刘松山:《违法行政规范性文件之责任研究》,中国民主法制出版社2007年6月版。

《行政许可法》颁布实施后,行政审批制度改革是否因此取得突破性进展,这一法律是否得到很好执行,受到各方的普遍关注,从不同角度讨论《行政许可法》落实的文章增强了行政法学研究的多样化和深入化。如,王太高:《行政许可条件研究》,载《行政法学研究》2007年第2期。王周户:《行政许可与政事分开——以〈行政许可法〉第28条为视角》,载《法律科学》2007年第4期。王克稳在《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》中认为“大量的行政审批被以非行政许可类审批的名义从行政许可中分离出去,导致《行政许可法》的调整范围不断被限缩”,该文对二者分离的原因作了分析,界定了识别和判断行政许可的形式特征,认为“准予其从事特定活动”是行政许可的最本质特征,凡符合这一特征和标准的行政审批就是行政许可,最后提出一系列建议,包括规范及统一对许可法的解释,明确许可法的调整范围;建立综合性法律实施保障机构;对非许可的其他审批行为进行明确界定,通过完善程序立法加强对审批行为的规范;规范行政审批行为的设定,从立法上明确各该审批行为的性质。参见王克稳:《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》,载《中国法学》2007年第4期。余凌云则通过九江市丽景湾项目纠纷一案的层层剖析,探讨了《行政许可法》第8条的漏洞和行政许可制度存在的问题。参见余凌云:《对〈行政许可法〉第8条的批判性思考——以九江市丽景湾项目纠纷案为素材》,载《清华法学》2007年第4期。

其他具体行政行为领域,2007年文章和著作涉及行政规划、行政合同、行政处罚、行政强制、行政调查、行政裁决等多个方面。如,杨建顺:《计划行政的本质特征与政府职能定位》,载《中国人民大学学报》2007年第3期。魏继华:《制约权力与保护权利的统一——治安管理处罚法的价值取向探究》,载《行政法学研究》2007年第2期。余凌云:《论治安管理处罚上的担保人与保证金制度》,载《行政法学研究》2007年第4期。王周户、安子明:《罚没收入使用制度研究》,载《行政法学研究》2007年第1期。金自宁:《论行政调查的法律控制》,载《行政法学研究》2007年第2期。城市规划的法制化问题正日益引起人们的关注,如何进一步规范城市规划、如何以法律制度保障规划的科学性以及规划的具体实现等都有新的研究成果参见莫于川、郭庆珠:《我国行政法学界关于行政规划的理论研究现状分析》,载《南都学坛》2007年第1期。徐键:《城市规划中公共利益的内涵界定》,载《行政法学研究》2007年第1期。宋雅芳:《论行政规划变更的法律规制》,载《行政法学研究》2007年第2期。薛刚凌、刘雄智:《论行政区划的法律调控》,载《行政法学研究》2007年第3期。章剑生:《行政规划初论》,载《法治研究》2007年第7期。。刘飞的《城市规划行政法》一书对提升已经制定完成的规划的拘束效力、现有城市规划法与土地管理法等相关法规之间的衔接与冲突、以法律制度的完善不确保规划编制的科学性、以及规划实施中的行政许可制度对规划的保障和实现、城市规划救济制度等问题进行了探讨参见刘飞:《城市规划行政法》,北京大学出版社2007年1月版。。王克稳以行政合同和行政私法合同的基本理论和基本制度作为专著讨论的主要内容,特别是在行政私法合同部分,撷取了政府采购合同、土地使用权出让合同及政府贷款合同等三个代表做了阐述参见王克稳:《政府合同研究》,苏州大学出版社2007年9月版。。关保英撰文对内部行政合同的性质、范畴、地位和作用作了分析,认为行政事务合同、公务员劳动合同、行政协助合同、行政边界协议合同和行政执法协助合同这些内部行政合同“在行政法治中的地位是其他任何制度不可取代的”,具有多重作用参见关保英:《论内部行政合同》,载《比较法研究》2007年第6期。。相比较而言,行政强制的讨论仍然不多,主要有一篇文章和一本著作涉及这一主题。杨解君撰文对行政执行和民事执行的冲突进行了分析,归纳了从利益关系的角度处理二者关系的做法,包括公益优先主义、私益优先主义、平等对待主义和非利益衡量主义,认为面对二者的复杂利益关系,应当具体情况具体对待。在具体案件中,“宜以作为执行依据的债权为准则,具体分析该债权形成的原因、性质、重要程度、影响程度等因素,既区分公益与私益又兼顾公益与私益,并基于各种公益与私益关系的特殊性来作出恰当的选择”,并对此做了细致具体的分析。文章还以财产执行最常见的手段查封为例,对不同执行机关对同一财产重复采取执行措施的可行性做了检讨。最后,作者指出有必要建立科学的执行协调机制,要解决好执行顺序的公示、终局处理机关的确定和执行冲突纠纷的救济等问题。参见杨解君:《论利益权衡下的行政执行与民事执行衔接》,载《中国法学》2007年第1期。余凌云的专著以警察行政强制为题,既结合警察法上的现象和问题对理论问题进行了思考,又对警察强制手段的具体形态进行个案分析和研究,重点讨论了枪支与警械的使用、行政管束、警察调查、传唤以及突发事件中的警察强制措施等参见余凌云:《警察行政强制的理论与实践》,中国人民公安大学出版社2007年4月版。。

多年来,对依法行政的研究主要是围绕行政行为的合法性问题展开的,近年来行政行为的合理性问题得到越来越多的关注,之所以产生行政行为合理性问题,是因为行政机关行使行政职权存在裁量空间,即行政裁量权。行政裁量权对良好行政、有效行政都是必要的,但是缺乏约束的裁量却是有害的。2007年有不少文章对这一问题展开不同角度的探讨如,于丽平、穆丽霞:《探究行政自由裁量权》,载《行政法学研究》2007年第2期。陆冬:《行政许可自由裁量权的表现与防控》,载《法学论坛》2007年第2期。郑春燕:《论“行政裁量里有明显不当”标准——走出行政裁量主观性审查的困境》,载《国家行政学院学报》2007年第4期。朱应平:《澳大利亚行政裁量的控制方法研究》,载《比较法研究》2007年第4期。。近年,各地纷纷推出各种裁量基准,对裁量范围加以细化并设以相对固定的具体判断标准。朱新力主编的《法治社会与行政载量的基本准则研究》从我国本土问题出发,介绍分析了英国法上对行政裁量的司法审查、英国行政裁量决定中的权重、澳大利亚行政裁量权控制研究、法国法上的行政裁量及其司法控制等,并以行政滥用职权为切入点对行政许可裁量基准、裁量基准基本理论问题和行政裁量的司法审查基准等问题展开全面研究,是近年来最为全面讨论行政裁量基准的著作参见朱新力主编:《法治社会与行政裁量的基本准则研究》,法律出版社2007年12月版。。周佑勇撰文认为这“已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号,并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新”,并进一步从现实和理论角度对裁量基准的正当性基础进行了论证,指出裁量基准从其适用效力上讲,是一种解释性规则,可以按照行政惯例和法律原则来对待,但是并不构成行政法的渊源,不直接构成法院审判具有强制力和拘束力的依据。构架正当性的裁量基准制度,必须在制度上引入比例原则,完善行政参与和公开公布机制。参见周佑勇:《行政裁量的治理》,载《法学研究》2007年第2期。周佑勇:《裁量基准的正当性问题研究》,载《中国法学》2007年第6期。在周佑勇的另外两篇文章里,对个人社会资本,包括血缘关系、地缘关系、业缘关系和朋友关系对行政裁量正义的不当影响,以及行政裁量中的和解进行了分析参见周佑勇、李俊:《论行政裁量中的和解——以德国法和美国法为观察》,载《行政法学研究》2007年第1期。周佑勇、尹建国:《论个人社会资本对行政裁量正义的影响》,载《华东政法学院学报》2007年第3期。。还有的学者从契约的角度探讨行政裁量权问题。杨小君撰文对这一问题进行了深入探讨,认为契约不同程度改变着职权法定原则,表现为职权受制于契约权、法定权之外出现约定权、契约调整法定权的范围以及契约划分和界定了法定事项等,约定权的产生和存在是行政机关对行政实践的需要,其存在的正当性和合法性根据就是行政裁量权,行政裁量权的自由度决定了契约约定权的范围和限度,约定权对职权法定原则的影响需要有限制性规则。参见杨小君:《契约对依法行政的影响》,载《法学研究》2007年第2期。杨小君:《契约对行政职权法定原则的影响及其正当规则》,载《中国法学》2007年第5期。于立深从契约范畴入手,对契约论的历史脉络和主题、基础和类型、方法论及其功能进行了研究,探讨了契约理念向契约制度转化的过程,分析了中国公共问题的契约治理模式。参见于立深:《契约方法论:以公法哲学为背景的思考》,北京大学出版社2007年6月版。

推动行政程序法制化进程的努力十余年未曾间断,对行政程序的讨论也更加深入细致,关于案卷评查、行政说明理由、告知承诺、听证、意见陈述、案卷排他等主题都有涉及如,刘艺:《行政程序中的形式与形式主义》,载《河北法学》2007年第6期。江凌:《行政执法案卷评查制度研究》,载《行政法学研究》2007年第3期。李孝猛:《告知承诺制及其法律困境》,载《法学论丛》2007年第2期。刘莘、张迎涛:《正当程序中的信息对称》,载《甘肃行政学院学报》2007年第4期。胡敏洁:《美国社会保障行政中的听证制度》,载《行政法学研究》2007年第2期。马怀德、陶杨:《我国地方立法听证效力的表现方式》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。朱芒:《行政程序中正当化装置的基本构成——关于日本行政程序法中意见陈述程序的考察》,载《比较法研究》2007年第1期。朱应平:《澳大利亚行政说明制度及其对我国的启发》,载《行政法学研究》2007年第2期。,特别是,2007年4月《政府信息公开条例》颁布,关于政务公开、信息公开有若干文章和专著如,刘巍:《论个人信息的行政法保护》,载《行政法学研究》2007年第2期。[美]凯斯·森斯坦:《政府对信息的控制》,李志强译,载《比较法研究》2007年第2期。王敬波、付瑶:《法国个人信息安全立法评介》,载《信息网络安全》2007年第3,4期。刘文静:《政府信息公开制度的制度经济学分析》,载《法商研究》2007年第4期。莫于川:《经由阳光政府走向法治政府——〈政府信息公开条例〉的理念、制度与课题》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2007年第7期。王平正:《公法意义上的知情权解读》,载《河北法学》2007年第7期。向佐群:《政府信息公开制度研究》,水利水电出版社2007年3月版。赵正群主编:《信息法概论》,南开大学出版社2007年5月版。周汉华:《〈政府信息公开条例〉评述》,载《洪范评论》(第8辑),中国法制出版社2007年8月版。,研究更加深化。江必新和梁凤云撰文对政府信息公开与行政诉讼的问题进行讨论,认为政府信息公开的行政诉讼的当事人、举证责任和诉讼程序因不同的诉讼类型而有显著区别,政府信息公开行政诉讼的最关键问题是法院对于国家机密的审查,而是否国家机密,必须通过有权机关的确认,如果当事人因政府信息公开而遭受损失,应当可以得到国家赔偿参见江必新、梁凤云:《政府信息公开与行政诉讼》,载《法学研究》2007年第5期。。周汉华则撰文对电子政务法展开论证,介绍了电子政府立法的国际浪潮,分析了制定电子政府法的重要性、必要性、立法时机、调整范围和立法原则,指出应当制定电子政务法来推动电子政务工作的发展,并提出在立法中应当注意的一系列深层次矛盾与问题。参见周汉华:《电子政务法研究》,载《法学研究》2007年第3期。

公众参与问题正在受到更多关注如,徐文星、刘晓琴:《21世纪行政法背景下的公众参与》,载《法律科学》2007年第1期。刘小妹:《公众参与行政立法的理论思考》,载《行政法学研究》2007年第2期。谭宗泽:《可持续发展的实施与公众的行政参与》,载《河北法学》2007年第6期。,王锡锌的《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》是首部以此为题的专著,以公众参与、行政过程和行政法治的模式变迁作为理论基础,探讨了涉及公众参与的若干重大问题,如个体、组织化利益、信息公开、行政规则的制定过程、行政决策的体制结构、行政决定过程中的参与和协商、专家咨询制度王锡锌:《我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服——以美国〈联邦咨询委员会法〉为借鉴》,载《法商研究》2007年第2期。、政策绩效评估等问题王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年2月版。。宋华琳则撰文对技术标准制定过程中的政府、企业、协会、专家和消费者的角色和作用作了详细讨论,指出有必要设计出更具合理性的程序装置参见宋华琳:《规则制定过程中的多元角色——以技术标准领域为中心的探讨》,载《浙江学刊》2007年第3期。。

纠纷解决机制也是近一两年的法学热点问题如,国务院法制办政府法制研究中心编:《和谐社会建设与纠纷解决法律制度的理论与实践——新形势下运用法律手段预防和解决社会纠纷论文集》(上下册),中国法制出版社2007年5月版。,法理学、民法和刑法学界都从各自学科展开调查和研究,行政法学从两个角度切入这一话题,一是社会纠纷的行政解决沈开举撰文对行政机关解决纠纷行为的性质进行了分析,认为是司法权的委托行使,即委任司法。参见沈开举:《委任司法初探——从行政机关解决纠纷行为的性质谈起》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。,也就是说行政机关解决民事和行政纠纷,如行政裁决、行政复议;二是行政纠纷的解决,从行政程序、行政协调开始,到行政复议、行政诉讼和信访制度,如何预防和解决行政纠纷。应松年撰文认为完善各种行政纠纷解决机制是当务之急,应当将调解和基层负责行政纠纷解决的专门委员会制度作为纠纷解决机制的第一层次,行政裁决、行政仲裁和行政复议等准司法性的制度是第二层次,行政诉讼是第三层次,信访制度作为补充发挥作用。而且,法院作为公平正义的象征,应当成为行政纠纷解决制度体系中的最后一道防线。参见应松年:《构建行政纠纷解决制度体系》,载《国家行政学院学报》2007年第3期。何兵主编的《和谐社会与纠纷解决机制》一书对我国传统纠纷解决、当代纠纷解决制度以及国外纠纷解决制度进行了深入的理论分析并对我国纠纷解决制度的完善提出建议。参见何兵主编:《和谐社会与纠纷解决机制》,北京大学出版社2007年2月版。左卫民主编的《变革时代的纠纷解决——法学与社会学的初步考察》对若干种社会纠纷展开调研,其中《派出所的纠纷解决机制——以一个城市派出所为例》、《交通事故纠纷解决的行政机制研究》、《行政复议机制研究——以政府法制办为契入点》、《人事争议仲裁制度研究》等报告都涉及到行政纠纷解决问题的分析,以个案剖析和数据分析的方式“展示各种纠纷解决方式的存在形式及运作机理” 左卫民主编:《变革时代的纠纷解决——法学与社会学的初步考察》,北京大学出版社2007年10月版。,对我们更好地为行政纠纷机制存在的问题把脉提供了鲜活生动的直观例证。还有不少研究成果对行政复议如,国务院法制办公室秘书行政司:《加强行政复议工作促进社会和谐稳定——全国行政复议工作座谈会专辑》,中国法制出版社2007年3月版。张越:《行政复议法学》,中国法制出版社2007年6月版。曹鎏:《行政复议决定的法律效力研究》,载《行政法学研究》2007年第1期。王卫星:《试论我国行政复议制度的改革》,载《国家行政学院学报》2007年第6期。和信访如,邵华:《信访制度改革与弱势群体权利保护》,载《河北法学》2007年第2期。杨寅:《信访与行政复议衔接疑难问题解析》,载《法学》2007年第6期。等展开分析,这些研究成果都对纠纷解决机制的改革和完善具有参考价值。还有一些研究成果探讨替代性纠纷解决方法在行政法中的运用,如陈新民从“和为贵”的角度论述了行政协调,“行政争议可以渊源于行政程序过程之中,双方产生的岐见,以至于延续到行政诉讼之中”,无论是行政过程,还是行政诉讼,都可以用协调的方式解决,前者包括行政约定、行政承诺、行政合同及行政指导,后者即行政诉讼调解,替代性纠纷解决方式在纠纷解决机制中作用很大。参见陈新民:《和为贵——论行政协调的法制改革》,载《行政法学研究》2007年第3期。
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