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行政审批制度的改革及其替代性的制度建设

放大字体 缩小字体 发布日期:2016-11-01 11:34 来源:中国法学 浏览次数:0
作者:王克稳
关键词 行政审批 资源配置类审批 市场进入类审批 危害控制类审批
内容提要 现行的行政审批,若以审批的功能与作用为标准,大致可分为资源配置类、市场进入类和危害控制类三大审批类型。不同类型行政审批的改革方向是不同的。资源配置类审批改革的方向是减少国家对资源的控制和垄断并保证国有资源分配的公平、公正;市场进入类审批改革的方向是降低进入门槛,打破进入壁垒,激发市场活力;危害控制类审批改革的方向是打破传统体制下建立起来的审批管控制度,将审批范围收缩到那些具有社会危害性、且通过其他方式不足以有效控制危害的社会活动方面。在行政审批改革的同时,还应当寻求有效的替代性制度建设,这既是顺利推进行政审批改革的需要,也是创新国家治理模式的要求。

2001年行政审批制度改革在全国拉开序幕。历经十多年,现今行政审批制度改革所面临的问题与改革之初已有很大不同,行政审批制度改革到了一个新的关头:前面的改革集中在审批事项的清理、削减方面,是审批数量的精简,今后的改革须从数量的削减转向改革质量的提升,需要通过改革实现制度创新;前面的改革中被清理、废止的审批事项多为不合法的事项,现今保留下来的审批事项大多是有法律、法规依据的事项,继续清理、调整、废止审批事项涉及对现有立法的全面清理与修订;前面的改革是普遍性的改革,解决的是行政审批中的共性问题,后面的改革面临着如何解决行政审批中的个性问题,需要针对不同类型的审批事项进行有针对性的改革;前面的改革侧重于审批事项自身的改革,后面的改革需要更多地关注配套的、替代性的制度建设。本文在梳理我国行政审批主要类型的基础上围绕行政审批的分类改革与替代性制度建设进行探讨。
一、我国行政审批的主要类型
我国的行政审批源于计划体制下,最初是作为资源配置手段用以解决政府与(全民所有)企业之间的资源配置问题,后逐渐演变成为整个经济与社会的管理手段,成为计划经济体制下政府管理最核心的制度。改革后,虽然经济体制从计划逐渐走向市场,但是,以审批为中心建立起来的行政体制并没有被打破。

我国行政审批作用的范围很广,涉及的事项十分繁杂。由于此次行政审批改革主要是解决政府对市场、社会的过度管制,“核心在于斩断政府过多伸向经济、社会的权力触须。”[1]因此,作为改革对象的行政审批主要是那些针对外部管理相对人实施的、具有管制性质的审批事项而非全部的行政审批。因此,尚未纳入改革范围的行政审批本文暂不予讨论。目前尚未纳入改革范围的审批事项有:(1)内部审批事项。广义上的行政审批包括内部行政审批与外部行政审批,由于目前作为改革对象的行政审批仅是外部行政审批,内部行政审批未纳入改革的范畴。(2)政府投资项目审批。国务院关于投资体制改革的决定将投资项目划分为政府投资项目和企业不使用政府投资建设的项目两类。政府投资项目是指政府以直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式投资建设的项目,政府投资项目审批是指各级政府及其投资项目主管部门对政府投资项目所作的审批。这类审批目前未列入改革的范围。[2] (3)行政机关对没有隶属关系的其他国家机关、国有企业、国家出资设立的事业单位所作的审批事项。这类审批不论行为性质如何,它们都不属于对市场和社会的管制事项,《行政许可法》第2条第3款对其中的部分审批事项(有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批)亦作出了排除适用该法的规定。(4)国家授权的行政机关以出资人身份对处置国有资产、权益所作的审批。这类审批在国务院的相关文件中被列入非许可类审批项目并将其排除出改革的范围。[3] (5)减免相对人法定义务的审批事项。减免相对人法定义务的审批是行政机关在法律上或政策上给予相对人的优惠措施,诸如出口货物退免税审批、免征土地增值税审批、享受税收优惠审批等审批事项不属于以管制为目的的传统行政审批的范围,《行政许可法》亦未将这类审批纳入该法调整范围。

在剔除了不属于改革范围的审批事项后,以审批的功能与作用为标准,大致可以将现行作为改革对象的行政审批分为三大类型:一是以资源配置为目的的审批,这类审批可称之为资源配置类审批;二是以限制市场进入为目的的审批,这类审批可称之为市场进入类审批;三是以预防和控制有社会危害性的活动为目的的审批,这类审批可以称之为危害控制类行政审批。

(一)资源配置类行政审批
在计划经济体制下,所有的生产与生活资源全部由国家垄断,并由政府审批配置。资源配置是我国行政审批产生的直接动因,也是资源配置的基本手段,行政审批与资源配置基本上可以等同使用。从计划走向市场后,国家虽然放松了对一般资源的垄断,但重要领域的生产资源与经营资源仍为国家所控制。为国家所有或垄断的资源包括:城市的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,公路、水运、港口码头、铁路、民用机场、通用航空、水利等交通基础设施的建设与运营,电力、石油、天燃气等能源输送产业,城市供水、供电、供气、污水处理、公共交通等市政公用事业,有线电视、电信等信息服务产业以及烟草、食盐、邮政等行业的经营资源,等等。这些为国家所有或垄断的资源,除国家直接使用或经营的外,其使用权或经营权全部以审批方式出让。在《行政许可法》上,这类审批的设定条件规定在该法第12条第(二)项,即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”。由于这类审批为国有资源使用权(经营权)的出让,有学者称之为财产出让许可,[4]又由于这类审批的赋权性质,也有学者称之为特许许可。[5]在单行立法上,资源配置类行政审批主要是由《土地管理法》、《矿产资源法》、《水法》、《海域使用管理法》、《渔业法》等资源法,《公路法》、《港口法》、《广告法》、《电信管理条例》等公物法以及有关公用事业特许经营的立法等法律法规所创设的。

(二)市场进入类行政审批
“计划经济的本质是彻底消灭市场、竞争和经济自由”,[6]而消灭自由市场的主要方式就是对投资与经营活动实行严格的进入限制。市场进入审批由此构成计划经济体制下行政审批的又一重要功能。在计划体制下,所有的生产经营领域全部由国家控制,在严格的进入限制下,国家成为唯一的投资主体,全民所有制企业成为唯一的生产经营主体。改革开放后,虽然国家作为单一投资主体的格局被打破,投资主体开始多元化,但是有关市场进入审批管理的体制并未发生变化。实践中不论投资主体、资金来源、项目性质,一律按投资规模大小由各级政府及有关部门分级审批管理。在审批管理的方式上,为了应对纷繁复杂的投资项目,国务院主管行政部门将几十种行业的上千个投资项目划分为鼓励类、限制类、淘汰类或禁止类三大类型(即产业目录),[7]并以此为标准对不同类别的投资项目确定不同的审批方式。投资项目审批由此构成市场进入类审批的核心制度。在立法上,我国至今没有规范项目投资审批方面的基本立法,《行政许可法》对设定这类审批的条件亦无明确规定,[8]这类审批权多源于国务院及其部门的规定。譬如国家鼓励发展的内、外资项目确认审批,其审批权来源于国家发展改革委《关于办理内资项目〈国家鼓励发展的内外资项目确认书〉有关问题的通知》(发改规划[2003]900号)、国家发展改革委《关于办理外商投资项目〈国家鼓励发展的内外资项目确认书〉有关问题的通知》(发改外资[2006]316号)、国家发展改革委《关于办理国际金融组织和外国政府贷款项目确认书有关事项的通知》(发改办外资[2006]408号)等;内资企业投资项目核准、外商投资项目核准,其核准权来源于国务院《关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)、国务院《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》(国发[2010]9号),《企业投资项目核准暂行办法》(国家发改委令第19号),《外商投资项目核准暂行办法》(国家发展改革委令第22号),国家发展改革委《关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知》(发改外资[2008]1773号),《外商投资产业指导目录》等。

资质制度是市场进入类审批的另一重要制度,即以资质作为市场进入的前置条件。行政法上的资质是由行政机关核发的证明具有特定技能的证书。资质按其作用分为两种情形:一是仅仅证明具有某种技能,与职业准入或市场准入没有关系,譬如大学四、六级英语考试证书、计算机等级证书等,这类资质与审批无关。二是与职业准入或者市场准入挂钩的资质,即申请人要从事某一职业或进入某一市场,必须取得相应的资质。在我国,与进入有关的资质制度有二:一是有关职业进入的资质制度。职业进入的资质制度是指为特定的职业进入所设定的资质,如律师、注册会计师、医师、药剂师等职业的执业资格。二是有关市场进入的资质制度。即必须取得相应资质才能进入市场并在资质许可的范围内从事经营活动的制度。在域外,资质制度主要设定在职业进入方面,适用于与财产、生命、安全有关、需要从业人员具有一定的资质条件方能执业的领域,如注册会计师、珠宝鉴定师、期货代理人、房地产经纪人、期货经纪人、拍卖师等财产类职业资格,注册建筑师、电气工程师、船舶检验师等安全类资格,执业医师、执业药剂师等生命类资格。[9]但在我国,资质除作为执业资格适用于那些提供公共服务的职业外,还广泛适用于企业的市场进入活动中,即以资质作为市场进入的前置条件。以建筑行业为例,根据《建筑法》规定,所有从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位都必须取得资质证书;资质证书按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级;所有企业只可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。其他诸如设置医疗机构审批与医疗机构执业许可、民办非企业文化单位设立审批、出版物印刷经营单位审批、出版物批发与连锁经营单位设立与变更审批、也都属于具有进入审批性质的资质制度。在《行政许可法》上,与进入相关的资质的设定条件规定在该法第12条第(三)项,即“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。在单行立法上,市场进入类资质分散规定在《建筑法》、《安全生产法》、《民办教育促进法》、《会计法》、《律师法》等法律以及为数众多的法规、规章及其他规定之中。

确定主体资格的登记制度也是具有市场进入性质的审批制度。[10]一个组织不经过登记就不具有主体资格,不能进入市场进行活动,那么,这样的登记就属于市场进入性质的审批。在我国,确认主体资格的登记包括企业登记和事业组织、社会团体等其他组织的登记。在《行政许可法》上,确定主体资格登记的设定条件规定在该法第12条第(五)项,即“企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项”。在单行立法上,确定主体资格的登记规定在《公司法》、《公司登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》等法律法规中。

(三)危害控制类行政审批
当某一活动影响到公共安全、公共利益或者他人的人身健康、生命财产安全时,法律上需要对这一活动设定限制,并以审批的方式对符合法定条件者解除限制。因此,危害控制类审批是为预防和控制有社会危害性的特定活动所设定和实施的审批。以审批对象为标准,这类审批又可细分为控制危害行为的审批和控制危害物品的审批。控制危害行为的审批是指法律要求有社会危害性的特定行为必须符合法律规定的条件、审批机关对于符合法定条件者准予从事特定行为的审批,譬如易燃易爆、剧毒、放射性等危险品的生产经营、储存、运输、销售许可、建设工程施工许可、排污许可等等,控制危害物品的审批是指法律要求生产、运输、销售、使用有社会危害性的物品必须达到一定的技术标准,审批机关对于审定合格的物品准予其销售或使用的审批,譬如、消防工程的竣工验收、电梯、锅炉、储油(气)罐、机动车辆的审验等。在《行政许可法》上,控制危害行为审批的设定条件规定在该法第12条第(一)项,即“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项”,控制危害物品审批的设定条件规定在该法第12条第(四)项,即“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”。根据《行政许可法》该两项的规定,控制危害行为的审批和控制危害物品的审批的共同之处在于:第一,需要审批的都是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项。第二,审批标准客观。对于控制危害行为的审批,以法定条件为标准,对于控制危害物品的审批,以技术标准、技术规范为标准。第三,审批机关对审批事项不享有自由裁量权。审批事项只要符合法定条件或者技术标准、技术规范,审批机关即应当审批同意。此外,控制危害物品的审批形式上指向的是物,但实质上是对物的所有人或使用人生产、销售、使用物的活动的审批,“在行政许可中,表面上看是对物的许可,实际是对物的所有人支配和使用该物的一种许可。”[11]由于两种审批都以预防和控制有社会危害性的特定活动为目的,因此,可统称为危害控制类审批。在单行立法上,危害控制类审批的具体事项散布在《产品质量法》、《安全生产法》、《食品安全法》、《建筑法》、《城乡规划法》、《土地管理法》、《环境保护法》、《道路交通安全法》、《教育法》、《人口与计划生育法》、《危险化学品安全管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》等法律法规以及大量的行政规章及规定之中。

还要说明的是,由于我国行政审批内容的复杂性、形式的不规范性以及标准的模糊性,实际中还有不少具有审批性质的行为可能无法完全归入上述类型中,还有一些行为譬如评优、达标评比、监制等是否属于行政审批还有待立法明确。因此,上述分类仅是对我国行政审批主要类型的概括。另外,行政审批中的不少审批事项兼具多重属性,譬如排污许可,一般为危害控制类审批,但排污许可若是基于污染物总量的分解、并以公开拍卖的方式出让,这样的排污许可又具有了资源配置审批的性质。因此,上述有关行政审批的分类是相对的,甚至可能存在交叉重叠的情形。为了抓住改革的主要方面,对于具有多重属性的审批事项,应以其主要功能作为归类依据。
二、资源配置类行政审批制度的改革及其替代性的制度建设
(一)资源配置类行政审批的改革
由于资源配置类行政审批是以国家所有或垄断的资源为基础建立的,国家所有或垄断的资源的范围决定着资源配置类行政审批的范围。因此,资源配置类审批改革首先涉及资源产权制度的改革。

在计划体制下,所有资源全部为国家垄断,所有由国家垄断的资源全部以审批方式配置,故而这种经济体制又被称为审批经济。经济体制改革后,国家所有或垄断的资源虽然不断收缩,但其范围仍然非常宽泛。以自然资源为例,我国的自然资源分属国家与集体所有,但以国家所有为主,集体所有为辅,完全排除了私人所有。反观域外的制度设计,没有一个国家绝对排除自然资源的私人所有的,多是在国家与私人之间进行合理的所有权划分,或者对天然状态下的资源譬如渔业资源不进行所有权的设定,而按先占原则确定所有权的最终归属。凡设定为国家所有的资源往往都是那些具有较强的公共性、与人类的繁衍生息密切相关的资源;而那些公共性较低但可以满足不同群体不同需求的资源多是在国家与私人之间进行所有权的合理划分,或直接设定为私人所有。在我国,绝对的国家所有忽视了对私人资源利益的尊重和保护,并产生了严重的资源分配不公,国有资源的开发利用几乎全部为国有企业垄断;机械的国家所有甚至会出现立法上无法自圆其说和实践中难以执行的尴尬。而且,面对庞大的国有资源,管理者实际上既没有足够的管理能力,也没有足够的管理动力,他们不可能象私人那样去呵护国有资源。自然资源国家所有的制度设计并非是最完美的制度,只能说是人类到目前为止所能找到的在自然资源的管理和保护中较为适合的制度,不可夸大国家所有的作用。“中国建立在自然资源公有产权基础上的制度安排带来了中国自然资源普遍浪费与破坏本身就已说明,单一的自然资源公有产权已经筑成自然资源合理开发利用的障碍。”[12]其他国有资源设定的不合理性亦大抵如此。现行由国家所有或垄断的资源中仍有相当一部分应当通过产权制度的变革释放给私人所有。因此,资源配置类行政审批的改革首先是国有资源产权制度的改革,当某一领域的资源不再为国家所有或垄断时,作用于该领域的行政审批自然也就随之消亡了,取而代之的是完全市场化的配置机制。

对于仍为国家所有或垄断的资源,其改革的方向应当是实行配置方式的市场化。在计划体制下,所有由国家垄断的资源全部实行审批出让,企业无偿使用。加上资源所有人(国家)、资源出让人(政府)和资源使用人(国有企业)都是一家人,吃的都是一个锅里的饭(国有资源),没有必要去计算资源的经济价值,也不可能建立清晰的产权制度。但这种体制下的资源利用也是最没有效率的,资源开发利用过程中的浪费普遍且严重。体制改革后,随着资源利用主体的多元化,需要建立一个公平的资源分配机制。因此,自上世纪九十年代起,在形式上保留审批配置机制的同时,开始结合使用其他的配置手段,其中最为典型的就是引入市场化的竞争机制,以招标、拍卖等公平竞争的方式配置国有资源。特别是《行政许可法》发布实施后,竞争出让成为国有资源使用(经营)权出让的强制性要求。

但是,《行政许可法》又肯定了单行法律、行政法规规定的非竞争出让方式,又由于我国资源法譬如《矿产资源法》、《水法》、《海域使用管理法》等多发布实施于《行政许可法》之前,非竞争出让仍作为资源配置的基本手段规定在资源法中。这就造成了国有资源配置中非竞争出让与竞争出让的双轨制,且对于各自适用的范围与条件立法上又未作明确划分。

在市场条件下,国有资源如仍采传统的审批配置方式,不仅国有资源的经济价值难有体现,国家的资源利益难以实现;而且,当事人取得的资源使用权不能交易、不能转让,其权利不具有排他性,资源管理机关可以随时收回资源使用许可,当事人取得的资源使用权没有财产价值。这种配置方式虽然可以消除因资源财产化引起的纷争,但是,缺少了财产权的激励机制,资源使用中的低效和浪费是必然的。此外,资源使用权客观上蕴含的巨大经济价值,使得审批出让中出现权钱交易等腐败几乎也是必然的。因此,以公平竞争的方式取代传统的审批方式是资源配置类审批改革的趋势。

当然,国有资源的竞争出让也会受到一定限制,对竞争出让的限制主要有两种情形:一是基于公共利益需要的资源利用。当一项国有资源服务于公共利益时,竞争出让即难以适用。譬如在海域使用中,诸如军事用海、公务船舶专用码头用海、非经营性航道、锚地等交通基础设施用海以及教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海,其海域使用权的出让都难以适用竞争方式。二是基于基本生活需要的资源利用。竞争出让可以充分提高资源的使用效率,但难以解决资源使用的公平。不少国有资源特别是自然资源是所有人的生存之本,单纯的竞争出让及价高者得的方式会损害到对资源的使用有基本需求的群体的利益。以水资源为例,水为生产、生活的基本需要,对于农村家庭生活用水、农业灌溉用水、生态用水等用水权若竞争出让就损害了对水资源有基本生活需求者的权益。以上两种情形构成竞争出让国有资源的例外情形。

此外,在竞争出让的情形下竞争失败是必然出现的问题。在竞争失败的情形下资源行政部门如何选择新的出让方式特别是可否以审批替代竞争出让呢?对此,我国现行立法上大多未作明确规定,只有《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》对矿业权竞争出让失败的处理作了规定。[13]从理论上分析,导致竞争失败的原因主要有二:一是由于设定的竞争条件不合理,譬如招标条件过于苛刻或拍卖中的起拍价过高或对投标人、竞买人的资格条件限制过高,二是出让标的存在瑕疵。但无论哪一原因,除非该资源不具有利用价值,否则都可以通过降低出让条件、放宽准入资格重新组织新的竞争出让,当出让条件低到一定程度时自然会吸引到意向购买人的购买欲望。因此,在竞争失败的情形下通过降低出让条件仍可组织新的竞争出让。另一方面,如果允许出让人在竞争失败的情形下自行选择非竞争方式特别是回归传统的审批方式,实践中会不可避免地出现出让人与意向出让对象合谋、通过抬高出让条件导致竞争失败、再以非竞争方式出让给意向出让对象的情形。为规范出让方式,相应要求立法上在规定国有资源竞争出让的同时,对竞争失败后出让方式的选择作出明确规定,特别是要严格限制传统审批出让方式的适用。

(二)替代性的制度建设
根据《行政许可法》第53条规定,行政机关实施有限自然资源开发利用、公共资源配置,以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项的行政许可的,应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。依据上述规定,我国国有资源使用(经营)权竞争出让仍采审批制,只不过在出让程序中引入了竞争机制。在另一方面,凡以招标、拍卖等竞争方式出让国有资源的,行政机关一般都会与中标人、买受人签订资源使用(经营)权出让合同,而且这些合同大多得到相关部门立法或地方立法的肯定。这就形成了我国国有资源出让中独特的审批+合同的出让模式。

这种审批+合同的出让模式使得国有资源使用(经营)权的出让中形成了两种不同的法律关系:一是许可关系,二是合同关系。两种不同的关系又直接影响到后续一系列问题的处理:首先,行政机关监管的依据和基础。在国有资源使用(经营)权出让后,行政机关对权利人权利的行使有监管的责任,但行政机关监管的依据和基础是什么呢?是合同还是法律?特别是当两者发生冲突时行政机关应如何选择呢?依据《行政许可法》和资源法的规定,特许权证为许可证,根据《行政许可法》第8条、第69条和第70条规定,行政机关可以撤回、撤销和注销许可证;根据资源法的规定,行政机关还可以吊销许可证。[14]而在资源使用(经营)权出让合同以及相关的立法中,一般都对行政机关撤销或解除特许权出让合同、收回特许权有严格限制。有的地方立法规定必须在特许权出让协议中明确解除协议的条件和补偿的方式,[15]有的地方立法甚至明确禁止单方解除合同。[16]其次,因资源出让与利用引发的争议纠纷的处理。在同时存在许可与合同的情形下权利人与资源行政机关因资源使用(经营)权出让与行使引发的争议纠纷到底是许可争议还是合同争议?由于性质不清,实践中有的作为许可争议适用《行政许可法》及有关资源法进行处理,有的则作为合同争议适用合同法进行处理。[17]

笔者认为,造成上述矛盾与冲突的直接原因在于国有资源出让中审批方式与竞争方式的混用。在国有资源使用(经营)权竞争出让中,当事人是以公平竞争的方式支付相应的对价取得的资源使用(经营)权。尽管这种权利的公、私法律性质存在争议,但是,其具有物权属性是没有异议的。而无论是公法上的物权还是私法上的物权,资源使用(经营)权作为当事人合法拥有的财产权,应受到物权法律制度的保护,不能视为普通的许可证任由作为出让人的行政机关以公法方式处置。而且,以公平竞争替代传统的审批、以合同替代许可,“从而,契约替代传统规制成为新的法律控制工具。而且,与传统规制总包含着诉诸刑事惩罚或以刑事惩罚相威胁不同,它依赖于特许合同的终结或者不可延续作为对企业违约行为的惩罚。”[18]因此,在国有资源竞争出让领域,应当改革目前立法上审批+合同的出让模式,废除竞争出让中的审批与许可,以合同制彻底取代审批制。
三、市场进入类行政审批制度的改革及其替代性的制度建设
(一)市场进入类行政审批的改革
依前归纳,目前有关市场进入的审批制度主要有三:一是投资项目审批制度,二是市场进入资质制度,三是确定主体资格的登记制度。三类审批虽然内容不同,但都有改革的必要。

1.投资项目审批制度的改革
投资项目审批是主管行政机关对投资项目进行审查并决定是否准许该项目投资的审批活动。体制改革后,传统体制下投资项目审批管制的制度仍被沿袭下来,所有投资项目都必须经由主管行政机关审批同意。2004年国务院发布《关于投资体制改革的决定》,决定改革投资管理制度。在投资项目审批方面,决定首先区分政府投资建设的项目和不使用政府投资建设的项目。对于政府投资建设的项目仍实行审批制,对于不使用政府投资建设的项目不再实行审批制,区分不同情况分别实行审核制和备案制:对重大项目和限制类项目实行审核制,其他项目实行备案制。其次,决定要求规范政府核准制。要严格限定政府核准制的范围,对政府核准的项目范围实行目录制。政府核准的投资项目目录由国务院投资主管部门会同有关部门提出,报国务院批准后实施,并根据变化的情况适时调整。[19]因此,对投资项目实行目录管理、目录内的项目实行核准制、目录外的项目实行备案制成为我国非政府投资项目审批制度改革的方向。

2013年,国务院决定在上海成立中国《上海》自由贸易试验区,2013年9月29日上海市人民政府发布《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》(沪府发〔2013〕75号),在外商投资的项目管理方面试行负面清单的管理模式。负面清单是给不开放的行业和受限制的商业活动列一个清单,明确告诉外商投资人哪些领域和行业是限制或禁止外商进入的。对于列入负面清单的外商投资,试验区将按照原有办法进行审批管理。而对未列入清单的外商投资项目,则按照内外资一致的原则,把项目的核准制改为备案制。这是我国对外商投资项目审批制度改革的试点。2015年3月李克强总理在政府工作报告中正式提出,制定市场准入负面清单。这意味着我国投资项目管理将从目录管理全面转向负面清单管理。

由于列入负面清单的项目都是有进入限制的项目,因此,负面清单的制定标准十分重要。在经济学上,负面清单是政府实施的经济性管制措施之一,目的是为了防止重复建设、提高投资效率和效益。在市场经济条件下,政府的经济性管制是为了弥补和纠正市场失效而采取干预手段来达到宏观经济运行目标的方法,作为经济性管制形态之一的投资与进入管制主要针对的应是存在自然垄断性的产业。在管制经济学上,有学者将那些从来没有发生过竞争,或者发生竞争而最终失败的产业归为自然垄断产业,[20] “自然垄断通常是指这样一种生产技术特征:面对一定规模的市场需求,与两家或者更多的企业相比,某单个企业能够以更低的成本供应市场。”[21]关于自然垄断的产业范围,多数学者认同的观点是网络设施产业,即那些通过固定网络设施提供产品或者服务的产业,包括:自来水、天然气、热力、电力等能源供应产业,雨水与污水排放产业,公交、轻轨、轮渡等城市公共交通产业,有线电视、电信等信息服务产业,电力、石油、天燃气等能源输送产业,邮政、铁路、民航等公共配送及运输产业等。“在这些产业中,过多企业的进入可能导致传送网络和其他设施(如电缆、输气管和铁轨等)的高成本的重复投资。”[22]若将政府对投资与市场进入实施限制的领域界定为自然垄断产业,那么,自然垄断产业相应构成制定市场准入负面清单的基本标准。

以此标准判断,我国政府核准的投资项目的适用范围存在过宽过广之嫌。以政府核准的投资项目目录(2013年本)为例,列入政府核准范围的煤矿、煤制燃料、炼油、变性燃料乙醇、铁矿、有色矿山开发、钢铁、有色、石化、化工、化肥、稀土、黄金、汽车、船舶、烟草、民用航空航天、主题公园、旅游等投资项目都不属于自然垄断产业,至于那些高污染、高能耗、涉及国家安全、公共安全、产能过剩等需要国家管制的产业,则完全可以通过替代性的管制措施实施。

此外,有进入限制的产业并不等于民营资本或民营企业禁止进入,不意味着这些领域只能由国家垄断经营,只是说在进入数量上应当有所限制,不能将限制进入的产业等同于国家的垄断经营。

2.市场进入资质制度的改革
在立法上,设定市场进入资质制度的初衷是为了保障公共安全。但实践证明,有关市场进入的资质制度,不但未能达到设定资质的立法初衷,反而妨碍了市场的开放,并成为市场乱象的源头。仍以建筑行业为例,立法要求从事建筑行业的企业必须取得相应等级的资质证书,并在资质等级许可的范围内从事建筑活动,其本意是为了保证建设工程的质量。立法假设的前提是资质等级越高,建筑技术越优,工程建设质量越有保障。但在实际执行中,为了取得资质证书而弄虚作假譬如借用专业技术人员、技术装备的现象几乎是公开的秘密,在工程承揽与施工中借用资质、挂靠、转包、分包等现象更是十分普遍。有资质的建设单位或者资质等级较高的建设单位只接工程坐收渔利(收取工程管理费)而不施工,实际施工的都是那些资质等级较低的建筑企业甚至没有资质的单位和个人。“有资质的不干活,干活的都是没有资质的”几乎是建筑行业的普遍现象,资质完全成了建筑企业寻租的工具和手段。另一方面,由于工程层层肢解转包,工程款被层层盘剥,实际施工者只能通过偷工减料等方式压缩成本,导致建设工程质量毫无保障,“豆腐渣工程”层出不穷。建筑行业的这些乱象说明,资质制度完全背离了设定这一制度的初衷,以资质作为市场进入的条件不仅妨碍了建筑市场的公平竞争,而且成为建筑行业乱象和工程质量低劣的源头。其他行业的资质制度亦大体如此。

因此,有关市场进入资质制度改革的方向应是废除这些资质制度进而转向事中与事后的监管;在必须实行资质管理的领域,改革的方向应是将资质制度与市场进入分离开来。

3.确定主体资格的登记制度的改革
当必须通过登记确定主体资格时,该登记就具有了进入限制的性质。而登记条件的设定直接决定着进入门槛的高低。总体上说,我国源于计划体制下的登记制度为市场主体和社会主体设定的进入门槛都比较高。确定主体资格登记制度改革的方向应是放松登记条件,降低进入门槛,促进市场和社会力量的发展。

工商登记制度改革是本届政府着力推动的改革事项,也是改革力度比较大的审批事项。2013年12月28日八届全国人大常委会第五次会议审议通过关于修改《中华人民共和国公司法》的决定(下简称公司法修正案), 2014年2月7日,国务院根据公司法修正案印发《注册资本登记制度改革方案》(国发〔2014〕7号),对公司注册资本登记制度进行改革。改革的内容包括:(1)实行注册资本认缴登记制。(2)放宽注册资本登记条件。除法律、行政法规及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外,取消公司最低注册资本的限制。不再限制公司设立时全体股东(发起人)的首次出资比例,不再限制公司全体股东(发起人)的货币出资金额占注册资本的比例,不再规定公司股东(发起人)缴足出资的期限。(3)公司实收资本不再作为工商登记事项。公司登记时,无需提交验资报告。当然,此次《公司法》的修正及国务院的改革方案聚焦的主要是注册资本登记制度改革而非整体登记制度的改革,完整的工商登记制度改革应当包括对所有妨碍市场进入的登记事项的全面改革。2015年度政府工作报告为此再次提出,深化商事制度改革,进一步简化注册资本登记,逐步实现“三证合一”(即营业执照、组织机构代码证和税务登记证三证合一)。

与工商登记制度改革相比,其他组织尤其是社会团体的设立登记制度的改革基本上处在停滞状态。结社自由是宪法赋予公民的基本权利,社会团体的发展壮大也是政府职能转变的前提。但“政府或者担心社会自治的发展动摇执政根基,或者不愿意放弃附着在政府干预上的利益”,[23]现行的《社会团体登记管理条例》对社会团体设立登记的条件规定异常严苛,审批程序十分繁杂。条例在社会团体成立审批上分为业务主管单位的批准、筹备审批和成立登记。在成立社会团体的条件上,条例将诸如会员人数、组织机构、活动资金等本可以由公民自主决定的事项都作为强制性事项规定为成立社会团体必须具备的条件。[24]在筹备审批方面,条例规定申请人不仅应提交包括业务主管单位的审批文件、验资报告、章程草案等文件,[25]而且将“有根据证明申请筹备的社会团体的宗旨、业务范围不符合本条例第四条的规定的”、“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体,没有必要成立的”等情形作为不予批准筹备的情形。[26]在社会团体的成立登记方面,条例对章程所应当包括的事项作了全面的强制性的规定,[27]并将章程内容完备作为登记的必备条件。这种不问社团属性、活动范围、资金来源的一刀切的规定不仅消灭了社会团体发起人的意思自治,也消灭了社团之间的个性与差异。而地方在实施该条例时更是层层加码,不断增加新的审批条件。以《辽宁省社会团体登记管理实施办法》为例,该办法第8条规定社会团体设立登记除了应当提交成立登记申请书、会员大会或者会员代表大会通过的章程、理事会和常务理事会的组成名单、业务主管单位同意登记的文件之外,竟将“民政部门认为应当提交的其他文件”也作为设立登记必须提交的文件之一。从立法目的看,如此严苛的审批条件无异于取消社会团体的设立。要真正扶持和发展社会团体,必须转变传统的管制模式,取消毫无意义的业务主管部门的审批和筹备审批。在业务主管部门的审批和筹备审批中确实需要保留的审批事项可以合并到设立登记中作为登记事项。在登记事项中应取消会员人数的限制,取消最低活动资金的限制,取消有关章程内容的强制性规定,取消登记主管部门在设立登记方面的自由裁量权。有关会员人数、活动资金、章程内容等应由社团发起人自主决定。

(二)替代性的制度建设
“如果许可在一个经济体制中被认为既耗费成本又具有市场干预性,那么政府在采取许可制度之前,必须考虑其他能够达成相同制度目标的替代性工具。许可制度的可能性替代方案包括:什么也不做(Doing­nothing,交由市场或者社会自决),鼓励自我规制,采取类似市场的机制来影响交易行为(例如对于不鼓励的行为征税,对扶持的行为提供补贴),以及用其他非许可的方式实施监管。”[28]在有关市场进入的行政审批改革特别是大量有关市场进入的行政审批事项废止后,在需要政府管制的领域,替代性的制度建设即成为必要。

1.备案制
如果仅仅是为了掌握投资与生产经营情况,为市场监管提供准确可靠的信息,那么,备案制无疑是一个首选的替代性制度。

备案作为市场进入类行政审批的替代性制度,其与进入审批的区别在于:在需要提交的材料方面,备案提交的材料主要是企业地址、法定代表人、营业执照等企业的基本经营信息,而进入审批提交的是有关符合市场进入条件的材料;从核查的内容看,备案在多数情形下是无需审核的,对于少数需要核查的备案,核查也仅限于备案信息真实性与准确性的核对,而进入审批是对申请人是否符合进入条件的审查;从法律效果看,备案申请人对备案信息的真实性、准确性负责并承担因备案信息不真实、不准确所引起的法律后果,进入审批是市场主体获得生产经营资格的必备条件,凡未通过审批擅自从事生产经营活动的,会引起公法上的处罚责任甚至刑事责任。

由于市场进入领域的备案制在我国还处在探索阶段,相应的制度建设匮乏。[29]适用中应防止通过对备案附加不适当的审查内容特别是市场进入方面的审查内容,而以备案之名行审批之实。[30]另外,备案解除了对市场进入的管制,但对备案信息的真实性、准确性提出了较高要求,它要求企业或个人提供的信息应当准确、可靠、真实,如此方能发挥备案在信息收集方面的作用。因此,保证备案信息的真实性与准确性是建立备案制需要解决的基本问题。

2.黑名单制度
在取消了进入限制的市场活动领域,可以通过建立黑名单制度将那些有失信、违法等不良行为记录的生产经营单位列入重点监管对象,将不适合继续从事生产经营活动的企业逐出市场。这一意义上的黑名单制度可视为一种消极许可,意指“任何人都能从事特定范围内的活动,而无需通过申请或颁发许可证的方式,”[31]但一旦发现任何不适宜从事该领域活动的情况,譬如从事了犯罪活动,管理部门将其纳入黑名单,禁止其继续从事该领域活动。这样的制度既保证了市场的开放与充分的竞争,又通过将不合规的企业逐出市场保证了市场的良性竞争。

与市场进入相关的黑名单制度,目前在我国已广泛适用于工程建设、政府采购、招标投标、食(药)品生产经营、安全生产、金融信贷等领域,并逐步向全部的生产、流通、金融、税务、价格、交通运输、电子商务、统计以及中介服务业等领域推进。黑名单制度的主要内容包括:(1)建立黑名单档案,即将有不良行为记录的企业列入黑名单。[32] (2)发布黑名单信息,即通过一定方式向社会公开发布列入黑名单的企业[33]。(3)重点监管,即对列入黑名单的企业实行重点监管。[34] (4)信用约束,即对纳入黑名单的企业在金融信贷、政策扶持、优惠待遇等方面给予限制,使有不良行为记录的企业“一处违法,处处受限”。[35] (5)进入限制或禁止,即对列入黑名单的企业限制直至禁止其市场进入,[36]这是对列入黑名单企业最为严厉的惩处。

黑名单制度是市场进入类审批改革中最为重要的替代性制度。在制度体系方面,它属于社会信用体系的一部分。[37]在内容上,它属于失信惩戒机制。在制度构建方面,2013年1月21日国务院发布《征信业管理条例》,这是目前规范征信业的基本立法。但条例所规范的重点是对征信机构和征信业务规则的规定,对黑名单制度基本上未作规定。目前有关黑名单制度主要分散规定在部分行业与地方立法之中。但总体上看,目前“覆盖全社会的征信系统尚未形成,社会成员信用记录严重缺失,守信激励和失信惩戒机制尚不健全,守信激励不足,失信成本偏低”。[38]就黑名单管理而言,目前黑名单管理的标准不统一,信息无法交换与共享,彼此认同度比较低,难以形成对违法失信企业的合力约束。

2014年6月14日,国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014­2020)》,这是有关社会信用体系建设的纲领性文件。纲要要求“在现有行政处罚措施的基础上,健全失信惩戒制度,建立各行业黑名单制度和市场退出机制。”纲要还要求“建立多部门、跨地区信用联合奖惩机制。通过信用信息交换共享,实现多部门、跨地区信用奖惩联动,使守信者处处受益、失信者寸步难行。”为了实现上述目标,必须建立黑名单管理的法律法规和标准体系,以统一的立法规范黑名单的管理,统一黑名单的标准与适用,对于列入黑名单企业的市场进入限制与禁止,更应明确其适用条件与范围。笔者认为,对于列入黑名单企业的市场进入限制与禁止主要应集中在下列方面:一是存在违反注册资本认缴义务、投资欺诈、合同欺诈、骗取贷款、恶意逃废债务、冒领或骗取国家补贴、奖励等有严重失信与欺诈行为的企业,二是实施了诸如串通投标、行贿受贿等严重扰乱市场竞争秩序的违法犯罪行为的企业,三是实施了诸如恶意生产经营销售假冒伪劣产品、恶意偷排污染物、建设工程肢解发包、违法转包、非法分包、弄虚作假、偷工减料等严重危及公共安全、人身健康、生命财产安全等违法犯罪行为的企业,四是实施了虚开增值税专用发票、骗取或恶意偷逃税款等严重危害国家税收征管行为的企业。

3.财政与税收调节制度
财政与税收制度是现代市场经济国家广泛采用的市场调节手段。如果担心市场完全开放后,资源会向着高能耗、高污染的产业聚集,或者出现产能过剩,那么,完全可以通过财政与税收等制度进行调节。对于需要抑制的产业可以通过提高税收、限制资源与能源的使用或提高资源与能源的使用价格、严格的环境管制措施等方式抑制投资。
四、危害控制类行政审批制度的改革及其替代性的制度建设
(一)危害控制类行政审批的改革
危害控制类审批以预防和控制社会危害性的活动为目的。在域外,设定这类审批主要是对那些有社会危害性、仅依靠事后监管不足以控制危险的活动。在我国,由于历史原因,传统体制下设定这类审批虽有预防和控制社会危害性的考虑,但主要目的是为了全面控制社会生活。因此,传统体制下几乎所有的社会活动都受到审批控制。历经十多年的改革,虽然针对一般社会活动的审批有所放松,但以管控社会活动为目的建立起来的审批体制并没有被撼动。现行的危害控制类审批中仍夹杂着大量针对一般社会活动的审批,而且覆盖了从生产经营、社会治安到价格与计量、贸易与服务、人口与计划生育、出生与死亡、户籍与居住、入学与就业、教育与医疗、劳动与社会保障等几乎所有的社会活动领域。

在立法上,尽管《行政许可法》明确设定危害控制类许可必须以预防和控制社会危害性活动为条件,但在针对特定活动设定审批的单行立法中,通过审批管控社会活动的立法思维并没有根本性转变,作用于一般社会活动的审批立法仍然非常普遍。以《土地管理法》为例,其设定的与土地利用有关的审批事项有几十项之多,我国的《土地管理法》就是一部典型的土地审批法。

土地管理法中的审批包括:土地利用总体规划审批(第21条),农用地转用审批(第44条),土地征收审批(第45条),建设项目可行性研究论证中涉及用地有关事项审查(第52条),建设用地批准(第53条),改变建设用地用途审批(第56条),临时使用国有土地或者农民集体所有土地审批(第57条),收回国有土地使用权审批(第58条),乡(镇)村建设用地审批(第59条),农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业的用地审批(第60条),乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地审批(第61条),农村村民住宅用地审批(第62条),村集体经济组织收回土地使用权审批(第65条),等等。这其中诸如农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业的用地审批、乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地审批、农村村民住宅用地审批等审批事项,其审批的正当性皆不无问题。

不止于此,由于监管职能的分割、交叉与重叠以及部门立法的作用,多部立法共同作用于同一社会活动的现象非常普遍。这又直接导致作用于同一社会活动的审批泛滥成灾,多头(多环节)审批、重复审批、捆绑审批、搭桥审批成了控制类审批中的顽症。以工程建设为例,除去行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章及其他的规范性文件,单是调整这一领域的法律就有《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》、《城市房地产法》、《招标投标法》、《人民防空法》、《消防法》、《环境保护法》等。需要办理的审批事项包括:基本建设项目初步设计审查、工程建设项目不招标批准、招标范围和招标方式核准、具体建设项目国有土地使用权审核、国有建设用地使用权拍卖核准、建设项目用地预审、建设项目用地复核验收、建设项目选址意见书、规划条件许可及变更审批、建设用地规划许可证、建设工程规划设计方案审批、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程竣工规划核实、建设工程规划验线、人防工程施工图设计审批、人防工程竣工验收、建设项目环境影响评价文件审批、环境影响评价文件重新审核、建设项目竣工环境保护验收、工程建设设置永久性道口、临时性施工通道道口审批、改变道路结构审批、内部专用道路与城市道路相接审批、绿化工程设计方案审批、改变规划绿地、现有绿地的使用性质审批等等。海南一人大代表记录下一个投资项目,从获得土地到办完手续的整个审批流程:最少要花费272个工作日,需要经过土地获取、方案审查、工程许可、联合图审、施工许可、预售许可、竣工验收、房产证办理共8个阶段,需要10多个不同部门的100多名官员在30多份文件上签名、盖章。[39]

实践中,审批更是成了管理的代名词和管理者的思维定势,只要强调管理各级政府及其职能部门首先想到和使用的就是审批。2011年,为了抑制过快上涨的房价,国务院办公厅发布《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》(国办发〔2011〕1号)》。由于执行效果不佳,2013年,国务院办公厅再发《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》(国办发〔2013〕17号)。这一被称为史上最严的房地产市场调控的基本手段就是审批,包括作为商品住房限购措施的购房资格审查制度,[40]作为限贷措施的借款人资格审查制度等。[41]

从效果看,这种成本极高的管制手段不仅越来越不适应经济与社会的发展,甚至诱发了决策者意想不到的负面效果。以《土地管理法》的实施为例,繁杂严苛的土地利用审批不但未能有效抑制土地利用中的违法现象,甚至成为土地利用乱象的源头。实践中大量违法使用土地的根源恰恰在土地审批部门,由此引发的腐败不断。而且,审批权的无限扩张侵蚀了土地权利人的用地自主权,我国集体土地属于农民集体所有,在符合土地利用总体规划的情形下农民集体应享有用地自主权。但土地管理法将大量的行政审批作用于集体土地的利用过程中,造成土地所有权人用地没有自主权、集体土地的使用也需由国家说了算的离奇现象。2013年住房限购实施后,令决策者始料不及的是,房价没降下来,离婚率却大幅飙升。以江苏南京为例,2013年离婚人数为38199对,对比限购前的2011年,离婚率足足翻了一倍。限购令使得开立单身证明成了婚姻登记部门的主营业务,2013年共开出单身证明17.5万张。[42]

因此,危害控制类审批改革的目标应当是打破传统体制下以管控社会活动为基础建立起来的审批制度,按照《行政许可法》规定的设定危害控制类审批的条件清理现存的审批事项,规范新增的审批事项,将审批范围收缩到那些具有社会危害性、且通过其他方式不足以有效控制危害的事项方面。
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