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和谐社会构建背景下中国犯罪学研究的新发展

放大字体 缩小字体 发布日期:2016-11-01 16:13 来源:中国法学 浏览次数:0
关键词 和谐社会 犯罪学发展
内容提要 2007年是中国犯罪学研究在构建和谐社会背景下进一步繁荣和发展的一年。本年度犯罪学研究有三大热点:即犯罪学与刑事法制、宽严相济刑事政策和刑事被害人国家补偿制度。总体来看,在2007年,中国犯罪学研究的问题意识和现实主义倾向越来越明显。

*王牧系中国政法大学教授,博士生导师,中国法学会犯罪学研究会会长;赵宝成系中国政法大学教授。

2007年的犯罪学研究基本上延续了2006年的发展脉络,总的来看,犯罪学与刑事法制、宽严相济刑事政策、刑事被害人国家补偿制度是2007年我国犯罪学研究的三大热点。少年犯罪与少年司法,恢复性司法与社区矫正、社区警务,精神障碍者危害社会行为的对策等问题,也是本年度犯罪学研究较多的问题。

一、犯罪学基础理论研究:犯罪学与刑事法制

犯罪学与刑事法律制度是2007年度犯罪学基础理论研究中的热点之一。中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会专设“犯罪学与刑事法律制度”专题进行了研讨,着力从犯罪学视角来审视、思考刑事法制问题,挖掘犯罪学在刑事法制建设中的重要作用。围绕这一热点,旁及探讨了犯罪学的研究对象、犯罪学的学科性质和地位、犯罪学中的犯罪概念、犯罪学的研究方法等基础理论问题。

(一) 犯罪学的学科性质

有学者认为,犯罪学是一门横跨自然科学和社会科学两大领域的百科知识式的学科,在性质上属于社会医学。它对于专事处理犯罪这一社会病患的刑事法律制度的建立和改革,必然起到积极的推动作用。这是中国学者对犯罪学学科性质的一种新的界定。宋浩波:《论犯罪学的社会医学性质——兼论犯罪学与我国刑事法律制度建设》,载《中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会论文集》,中国犯罪学研究会、中国法学会犯罪学研究会编。把犯罪理解为一种社会疾病,把犯罪学界定为为医治犯罪这种社会疾病提供妙药良方的社会医学,也许是符合常识性认识的,但是,它似乎与迪尔凯姆关于犯罪是一种社会常态现象的认识有些相左。犯罪学是一种社会医学的观点尚需作进一步的基础性论证。

(二)犯罪学的研究对象

2007年讨论犯罪学研究对象的专题文章比较少。在中国期刊网上进行精确搜索,仅有一篇题为《犯罪学研究对象的再探讨》的论文。但是在这一问题上,学界还远未达成统一认识,人们对犯罪学研究对象这一“元问题”仍然感兴趣。事实上,围绕着犯罪学的学科建设问题,犯罪学应当研究什么和如何研究,是一个绕不开的话题而被时时提起。例如,有学者在讨论犯罪学的学科建设和发展路径时主张,犯罪学研究的出发点是犯罪人,从犯罪人再到宏观的犯罪现象。按此思路,犯罪学的研究范畴(范围)是:犯罪与犯罪人、被害与被害人、犯罪现象、犯罪原因、犯罪预防、犯罪控制、犯罪矫治等八个方面。严励:《再论犯罪学研究的路径选择——以中国犯罪学研究为视角》,载《法学论坛》2007年第2期。

前述《犯罪学研究对象的再探讨》一文,对把犯罪学研究对象界定为犯罪现象、犯罪原因和犯罪预防这一通说以及其他相似观点提出了质疑和否定,认为犯罪学的研究对象是犯罪现象,而非犯罪原因和犯罪预防对策。犯罪现象是犯罪行为的反映和外化,没有犯罪行为绝对不会有犯罪现象。两者相比,犯罪行为才是最根本的东西,所以,谈犯罪学的研究对象决不能忽视犯罪行为。一个人的行为是由两方面因素决定的,即行为人自身的生物性因素和行为人所处的社会环境,后者起主要作用。因此,更为确切地说,犯罪学的研究对象是犯罪人及社会环境。樊亚军、高秀梅:《犯罪学研究对象的再探讨》,载《法制与社会》2007年第10期。上述观点的独特之处在于把犯罪原因和犯罪预防排除于犯罪学研究对象之外,虽有些新意,但理论价值并不大。

(三) 犯罪学中的犯罪概念以及犯罪的功能

如何界定犯罪学中的犯罪概念,犯罪学中的犯罪与刑法学中的犯罪有无区别,至今还是一个有争议的问题。关于这个问题的讨论,往往与犯罪学的研究范围、犯罪学的学科性质和地位(其中隐含着犯罪学与刑法学的关系)等基本问题掺杂在一起。在中国期刊网上精确搜索到的2007年正式发表的直接论述或者涉及这一问题的论文为数不多,仅有5篇。这5篇论文是:王牧的《犯罪概念:刑法之内与刑法之外》,载《法学研究》2007年第2期;刘丹、彭莉的《对犯罪学中犯罪概念的探究》,载《法制与社会》2007年第2期;苏明月的《犯罪功能论再考——一个对迪尔凯姆犯罪概念的语义与逻辑分析》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2007年第3期;任翔的《价值哲学视野中的现代犯罪问题》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2007年第3期;皮艺军的《注释法学方法论之拷问——以犯罪学学科定位为视角》,载《江西公安专科学校学报》2007年第4期。从内容上看,这些文章不再讨论犯罪学是否应当有自己的犯罪定义这一最基本的问题,而是从犯罪学视角对犯罪的本质与功用作了更深层的思考。

《犯罪概念:刑法之内与刑法之外》一文,从犯罪学视角对中国刑法学界关于犯罪概念的理解与使用进行了审视和批评,力图澄清我国刑法学界在犯罪概念上的一些混乱甚至错误的认识。文章引入“价值观”和“论域”两个概念,认为人们因价值观的不同和论域的不同而对犯罪有着不同的认识和理解。价值论把社会事实区分为“科学事实”和“价值事实”,犯罪属于价值事实而不是科学事实,它作为主体评价的对象而存在,因此犯罪概念具有多元性,而不存在犯罪的一般概念(一般的犯罪概念)。刑法学是(或应当是)以作为价值事实的犯罪为研究对象的,研究的是犯罪的法定构成条件;犯罪学则是以作为科学事实的犯罪为研究对象的,“是真正研究犯罪的科学”。我国刑法学研究在犯罪概念上存在的主要问题之一是混淆了作为价值事实的犯罪和作为科学事实的犯罪。不同的论域有不同的犯罪概念。社会危害性是社会论域中犯罪的本质,法律论域犯罪的本质是法益危害性。“实际上,社会危害性不仅是判断犯罪行为的标准,也是判断一切违法行为如民事侵权行为、行政违法行为等的标准。换言之,一切违法行为都有社会危害性,社会危害性是一切违法行为的本质属性”,是“刑法化”将“社会危害性”变为了“法益危害性”。因此,观察和讨论法律论域的犯罪概念,应当以本论域的理论原则和逻辑进行,否则就会发生混乱。王牧:《犯罪概念:刑法之内与刑法之外》,载《法学研究》2007年第2期。上文实际上坚持了作者在其另一篇文章中提出的如下观点:“科学地看,刑法学并不是或者说主要不是研究犯罪的,更不是对作为社会现象的犯罪现象本身进行科学研究的,而是研究刑罚的”。王牧:《论犯罪学与刑法学的科际界限》,载《犯罪学论丛》(第三卷),中国检察出版社2005年版。《犯罪概念:刑法之内与刑法之外》一文关于犯罪概念的刑法之内与刑法之外的思索和澄清,实际上隐含了作者对犯罪学的研究对象、犯罪学的学科地位以及犯罪学与刑法学的关系等问题的思索和认识。

《价值哲学视野中的现代犯罪问题》一文对现代性和全球化对现代犯罪的影响作了哲学性思考。作者认为,现代性和全球化的发展造成并恶化了价值上的迷乱,这使得人性的脆弱被充分地放大,文化差异日益显耀并导致深刻的文化冲突,同时使得社会就此由稳定社会转入充满心理焦虑和大大小小的“人为不确定性”(made indeterminacy)的“风险社会”(risk society),这一切,都成了现代社会犯罪的隐含动因。“现代性的全球扩张所强化的社会风险把价值意识提到了相当紧迫的议程,而伴随着人性、现代性和全球化而加剧的文化冲突呼唤人们建构一种价值哲学,而这一切都将与现代犯罪的控制在深层次上关联”。“现代犯罪的控制,最后都将落实在一种以价值为基础的现代和谐社会的建构上”。要抑制犯罪,必须培养和重建人的价值感。任翔:《价值哲学视野中的现代犯罪问题》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2007年第3期。

《犯罪功能论再考—— 一个对迪尔凯姆犯罪概念的语义与逻辑分析》一文,对迪尔凯姆的《社会学研究方法论》(或译《社会学方法的准则》)、《社会分工论》、《自杀论》等3本著作和《犯罪与社会健康(致〈哲学评论〉编辑)》一文作了较为细致的语义解读和逻辑分析,考证了迪尔凯姆的犯罪功能论。本文作者的结论虽不甚明确,但对犯罪功能论的疑惑却也隐现其间。“在坚持迪尔凯姆两个基本假设的前提下,我们没有发现(至少在本文的上述分析中没能找出)迪尔凯姆思想逻辑的断裂和矛盾,在他的逻辑框架中演绎出的‘犯罪有益’的结论也是可以接受的。但这里存在一个问题,就是我们是否可以置现实考察、价值分析于不顾,而满足于对迪尔凯姆犯罪定义的语义与逻辑分析,从而认可迪尔凯姆对犯罪功能分析的结论。本文开篇所确立的语义实证分析方法已经不允许我们进一步推进,但笔者在结语之时不禁试问:如果在对迪尔凯姆关于犯罪概念的基本假设的分析中融入理性、价值,甚或感情,结论将会如何?”苏明月:《犯罪功能论再考——一个对迪尔凯姆犯罪概念的语义与逻辑分析》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2007年第3期。

(四) 学科建设

犯罪学的认识论、方法论和本体犯罪学关于我国犯罪学的学科建设问题,在20世纪末就已经有人提出了。进入21世纪后的最近几年,在我国犯罪学家中,犯罪学学科建设意识越来越清醒、越来越自觉。2007年又有数篇这方面的较有深度的文章发表。围绕这一问题,学者们着重讨论了犯罪学的认识论和方法论问题、本体犯罪学或基础理论犯罪学研究、犯罪学思维的培养等问题,由此还旁及了犯罪学的学科地位及其与刑法学的关系问题。总之,这些问题直接关涉到我国犯罪学研究路径的选择问题。在前几年,学者们多使用“犯罪学研究范式”这一话语来讨论这些问题,2007年关于我国犯罪学学科建设的讨论,当属前几年关于犯罪学研究范式问题讨论的一种延续。

1.犯罪学认识论与本体犯罪学

2007年有学者著文明确提出犯罪学学科认识论问题和构建本体犯罪学问题。有学者指出,我国犯罪学发展至今,仍然没能形成统一而完整的学科意识。探求犯罪学理论背后的认识论基础是寻找共同的学科意识的第一步。所谓犯罪学认识论,是关于犯罪学研究内容的认识过程及其发展规律的理论,是认识论大学科中的一个分支和重要组成部分。它以哲学认识论为理论基础,以犯罪学的发展过程和规律为认识对象,是犯罪学学科的基石和理论支撑。这种犯罪学认识论的研究范围包括三个大的方面:一是犯罪现象认识论,主要包括犯罪定义、犯罪功能、犯罪的必然性等问题;二是犯罪原因认识论,主要包括研究犯罪原因的方法论、切入点及目的性等问题;三是犯罪控制研究中的认识论,主要包括犯罪控制的可能性等相关问题、犯罪控制与社会政策的相关性问题等。按照该学者的观点,解决犯罪学认识论问题,核心是要建立“一种能够穿透百家之言的犯罪学基础理论”,或曰基础理论犯罪学。严励、单佳:《犯罪学认识论初探》,载《河南公安高等专科学校学报》2007年第4期。

提出上述观点的学者中,有人还提出应当加强本体犯罪学研究。这种本体犯罪学与前文所讲的犯罪学认识论以及建立于其上的基础理论犯罪学在基本思路上是一致的。该学者认为,从我国犯罪学“四板块结构”(绪论、现象论、原因论和预防论)的传统理论体系来看,明显缺乏本体犯罪学研究,这是当前犯罪学研究裹足不前、难以摆脱困境的一大症结。本体犯罪学至少要研究两个层面的问题:一是回答什么是犯罪学,即回答如何认识犯罪、研究犯罪的问题。二是回答犯罪学研究什么,犯罪学的研究范畴(范围)是什么。上述两个层面的研究,分别形成了犯罪学研究的两个进路,即理论犯罪学和实证犯罪学。本体犯罪学理论体系主要包括六个方面的内容:犯罪学本体论、犯罪学认识论、犯罪学方法论、犯罪学价值论、犯罪学功能论和犯罪学发展论。尽管犯罪研究应该为预防和控制犯罪提供理论和科学依据,提供决策者所选择的预防和控制犯罪的方案和对策,但其终极目的却应当是为人们提供更多的犯罪学知识,丰富人们对犯罪规律的认识和把握,并最终通过知识的积累来创造出新的思想和观念。换言之,犯罪学的终极目的在于能否为犯罪的研究提供研究工具,即一系列能够准确解释犯罪现象的概念和范畴,并使其构成一个能够解释各种犯罪现象和问题的理论体系,即本体犯罪学理论体系。前引③。另有学者把这种本体犯罪学研究称作犯罪学的“元研究”。靳高风:《中国犯罪学学科建设和发展方向探讨》,载《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2007年第5期。

我们认为,展开上述意义上的本体犯罪学研究是有其必要性的,可以促进犯罪学基本理论的发展和成熟。但是,上述意义的本体犯罪学给人一种过分注重搭建理论框架之感,而且容易给人造成一种忽视实证研究的错觉。此外,尤需认识到,这种本体犯罪学与对犯罪的本体性研究似乎不完全是一回事。相对而言,对犯罪(犯罪现象)进行本体性研究,似乎更加值得强调。

2.犯罪学思维

有学者在论及犯罪学的价值、功用以及犯罪学学科建设时,提出了“犯罪学思维”和“犯罪学终极目的”等新的概念,隐含和表达了对犯罪学的学科性质、学科价值和功用的新的定位和更加深刻的认识。强调了应当重视犯罪学的认识价值,而不要把它过分功利化、技术化、实证化。

有学者认为,犯罪学的一个重要功用是可以培养一种“犯罪学思维”。该学者认为,犯罪学是一门有用之学,而非无用之学;犯罪学不仅理论色彩浓郁,而且不乏实用性,是一门理论性和应用性兼具的学科。犯罪学不仅可以提供有关犯罪现象的具体知识,而且可以提供人文知识的滋养,帮助研究者和学习者养成人文关怀精神和形成独特的犯罪学思维。犯罪学思维是一种不同于规范法学思维的思维方式,凭借这种思维方式,可以让人站在较高的立场,从一个独特的视角,以科学的态度和批判的精神去审视刑事立法以及公共政策,并提出建设性意见来。“ 如果说哲学思维可以使人智慧,那么,犯罪学研究( 犯罪学思维) 则可以使人清醒而敏锐。显然,犯罪学实际上是一种独特的思维方式、一种观察人与社会的独特视角和有用工具”。 “犯罪学的有用性不在于它能带来多少‘显价值’或者现实收益,而在于它能够给学生以特殊的知识滋养,在这种知识滋养之下,学生可以养成一种人文关怀精神,养成对刑法(以及其他刑事法律)和公共政策的特殊领悟力和判断力”。赵宝成:《犯罪学的 价值和功用——兼谈犯罪学的学科建设》,载《江西公安专科学校学报》2007年第5期。

与“犯罪学思维”在旨趣上颇为相通的提法是“犯罪学研究的终极目的”。有学者认为,犯罪学研究固然应当为控制和预防犯罪实践提供科学依据和建议,但是其终极目的却在于为人们提供更多的犯罪学知识,丰富人们对犯罪规律的认识和把握,并最终创造出新的思想和观念。换言之,犯罪学的终极目的在于为犯罪研究提供研究工具,即创造一系列能够准确解释犯罪现象的概念和理论范畴,并构成一个能够解释各种犯罪现象和问题的理论体系(即基础理论犯罪学)。前引③。

3.犯罪学研究的问题意识

有学者指出,我国犯罪学研究越来越倾向于宏大叙事,而缺乏基本的问题意识,这已经成为犯罪学研究中的突出问题之一,也是导致我国犯罪者难以作出独立学术贡献的主要原因。我国犯罪学研究要想赢得应有的尊重和获得应有的学科地位,必须具有一种问题意识,或者说有一种脚踏实地地分析和思考我国现实犯罪问题的精神。前引③。杜雄柏:《关于我国犯罪学研究出路问题的思考》,载《河北法学》2007年2月(第25卷第2期)。“在澄清基础理论的前提下,犯罪学应当形成一种以现实问题为中心的研究取向,对我国犯罪现象存在与变化中的实际问题进行扎实的研究,从犯罪学视角来对我国刑事政策以及公共政策进行批判性审视和分析,尽可能地去影响国家的立法和公共决策,实现犯罪学的献策功能,并为自身发展赢得制度性支持”。前引。

4.犯罪学研究的本土化问题

前几年在讨论我国犯罪学研究范式问题时,犯罪学研究的本土化问题就已经被提出来了,2007年这一问题继续被一些学者所倡导与重视。参见蒋熙辉:《中国犯罪学研究三题——方法多元、范式展开与规则确立》,载《广州大学学报(社会科学版)》2007年9月(第6卷第9期)。

二、刑事政策

刑事政策研究是我国犯罪学(以及刑法学)近年来热衷的一个研究领域。自2004年中央首次提出宽严相济的刑事政策以来,宽严相济刑事政策很快成为我国犯罪学(以及刑法学)的一个研究热点,在2006年甚至出现了一个研究高峰。参见王牧、赵宝成:《构建和谐社会:中国犯罪学发展的历史机遇——2006年犯罪学研究述评》,载《中国法学》2006年第2期。2007年,刑事政策尤其是宽严相济刑事政策仍然是我国犯罪学(以及刑法学)研究的一个最大热点。在中国期刊网上进行精确搜索,正式发表的各类犯罪学文章中,以宽严相济刑事政策方面的文章数量最多。特别值得注意的是,这方面的研究较之此前有了明显的深入,在理论上明显又上了一个台阶。例如,2006年人们更多探讨的是宽严相济刑事政策的内涵及其基本定位(是基本刑事政策还是刑事司法政策),主要是做最基本的概念和理论上的澄清工作,到了2007年,人们则开始进一步探讨宽严相济刑事政策的司法适用及其实现、宽严相济刑事政策与我国刑罚制度改革、国际刑事司法理念与宽严相济刑事政策等问题,甚至有学者还反思了宽严相济刑事政策可能出现的负效应或者隐忧。

(一) 刑事政策的基本理论

2007年度,关于刑事政策的基本理论的论著不算多,讨论集中在刑事政策学与犯罪学的关系或刑事政策与刑法的关系上面。有学者讨论了刑事政策学与犯罪学各自的学科价值(即该学科在理论和实践上对人类的有用性)和相互连接点,初步梳理了刑事政策学与犯罪学之间的关系。学者认为,刑事政策学的学科价值在于指导犯罪治理,即为国家、社会和个人进行犯罪治理活动提供一种指导(这一点是刑事政策学区别于刑法学等规范学以及区别于犯罪学的一个重要标志),犯罪学的学科价值是提供与犯罪有关的知识;刑事政策学与犯罪学的连接点在于犯罪治理。刑事政策学与犯罪学的关系表现为:犯罪学是刑事政策学的基础和“上游学科”,刑事政策学是犯罪学发挥学科价值的基本途径。展开来说,刑法学主要关注对已然之罪的定罪量刑,刑事政策学主要关注防控与处遇未然之罪的科学决策、价值判断和利益衡量;刑法学等规范学往往是面对具体的犯罪人与犯罪进行个别化处遇,刑事政策学主要是针对群体性犯罪现象和特定类型的犯罪人进行一般性应对。犯罪学的任务是从事实和价值层面为社会提供与犯罪有关的全面知识,刑事政策学最为关注的则是如何指导犯罪治理。相比之下,犯罪学理论涉及的范围更为全面,也更为基础。犯罪学的学科价值往往通过指引刑事政策的制定和执行,借助刑事政策间接指引刑事立法、刑事司法和刑事执行来获得实现。张旭、单勇:《论刑事政策学与犯罪学的学科价值及其连接点》,载《法商研究》2007年第5期。

有学者2006年以前就曾著文就刑事政策与刑法的关系以及与犯罪学的关系作过梳理,认为刑事政策是一种高于刑法的政治考虑,是对待犯罪的一种宏观战略。卢建平:《论刑事政策(学)的若干问题》,载《中国刑事法杂志》2006年第4期。2007年又发表新作对上述观点作了进一步的阐述,认为刑事政策作为决策科学、领导科学,在宏观上应当优位于刑法,有什么样的刑事政策就有什么样的刑法。刑法应当受刑事政策的指导或制约。在这个意义上说,刑事政策是刑法的灵魂,刑法是刑事政策的条文化和定型化。但是,无论是在产生的历史还是各自的研究范围、对司法实践的作用等方面,刑事政策与刑法都不相同。刑事政策产生于对刑法的批判。在法治社会,刑事政策与刑法应当各就各位,互不替代,相互制约,协调发展。倡行法治、保障人权是刑事政策和刑法应当共同奉行的基本原则。卢建平:《刑事政策与刑法关系的应然追求》,载《法学论坛》2007年第3期。前引。

(二) 我国刑事政策的未来走向

2007年一些学者就我国刑事政策的未来走向发表了看法,值得关注的主要有以下几点:

1.人本主义刑事政策

有学者指出,我国传统的刑事政策是一种绝对工具主义的刑事政策。在绝对工具主义法律价值观下,刑事政策和刑法一样就是“刀把子”,其基本职能就是实行阶级专政。回顾我国刑事政策发展的历程,可以非常清楚地看到,严厉打击严重危害社会治安的刑事犯罪,是贯穿我国刑事政策始终(尤其是20世纪80年代以来)的主线。这种“刀把子”主义的刑事政策观,反映了在中央集权政治和计划经济体制下国家利益、社会利益被过分强调而个人利益被压抑、被轻视的社会现实,反映在司法实践中,必然会表现出以下几种现象:刑事政策的国家主义、权威主义特征;人权保障机能的缺失;在一定程度上存在重刑(泛刑)主义倾向。刑事政策是人权实践的最直接的领域,在某种程度上甚至可以说刑事政策就是刑事司法领域的人权政策。随着国家政治民主化程度的提高和市场经济体制的建立,“刀把子”主义刑事政策观也就失去了存在的根基,尊重和保障人权正在逐渐成为新的历史时期我国政治生活的主旋律,也为21世纪我国国家与社会政策的形成和实践奠定了基础,指明了方向。2004年3月第十届全国人民代表大会第二次会议通过了《宪法修正案》,首次将“人权”概念引入宪法,明确规定“国家尊重和保障人权”,这是我国民主宪政和政治文明建设的一件大事,是我国人权发展的一个重要里程碑,也必将对我国刑事政策的未来走向产生全面而深刻的影响。从此,绝对工具主义的刑事政策观将逐渐退出历史舞台,以尊重和保障人权为核心的人本主义的刑事政策观将主导新时期我国刑事政策的理论和实践。呼之欲出的人本主义刑事政策,是我国刑事政策的未来走向。张波:《从人权入宪看我国刑事政策的未来走向》,载《西南政法大学学报》2007年4月(第9卷第2期)。

2.“德主刑辅”——构建和谐社会最基本的刑事政策

有学者认为,“德主刑辅”是构建和谐社会最基本的刑事政策。“和谐社会”至少应该是严重的刑事犯罪不对公民的生命财产构成严重威胁的社会。将犯罪控制在不对社会构成严重威胁的范围内,既是构建和谐社会的重要目标,也是构建和谐社会的必要途径。从这个意义上说,最好的构建和谐社会的社会政策,就是最好的构建和谐社会的刑事政策。一个历史性结论是:“德主刑辅”是构建和谐社会的基本的社会政策,因而也是构建和谐社会最基本的刑事政策。这意味着,必须坚持“为政以德”为基本方针,必须坚持以广大民众所认同的方式来解决作为犯罪根源的各种社会问题为主,以对犯罪的处罚、制裁为辅。陈忠林:《“德主刑辅”构建和谐社会》,载《法学杂志》2007年第1期。

3.“非犯罪人化”刑事政策取向

有学者倡导一种“非犯罪人化”的刑事政策取向,认为在新社会防卫运动倡导下,从20世纪60-70年代起,世界各国发起了“非犯罪化”、“非刑罚化”、“非监禁化”运动,但总体上看是不成功的。在人类社会进入21世纪的今天,面对犯罪的持续高压,我们应当认真思考以往刑事政策的得失,应当重新调整刑事政策的思路,即将刑事政策的重心由行为转向行为人,实行“非犯罪人化”。所谓“非犯罪人化”是指将那些只有符合犯罪构成类型的行为而没有犯罪人格的行为人排除于犯罪人之外,对其不予定罪、判刑,而按照一般的违法行为予以处置。实行“非犯罪人化”要求将犯罪人格贯穿于刑事立法、刑事司法的始终,把没有犯罪人格的违法行为人排除于刑法规制之外。首先要实行刑事立法人格化,其次要实行刑事司法人格化。这种“非犯罪人化”的刑事政策是摆脱当前刑罚制度危机的理性选择。当然,这种刑事政策不是要彻底颠覆现行的一切刑法制度,而是要在吸收以往科学成果的基础上,再向前推进一步,其主旨在于,充分利用有限的刑事立法和刑事司法资源,集中应对真正的犯罪人,从而提高刑法效能,遏制日益高涨的犯罪浪潮。张文:《“非犯罪人化”刑事政策初探》,载《法学杂志》2007年第4期。上述见解颇具理论创新性和实践价值,但是,其中需要解决的一个小的理论问题是:以往的“非犯罪化”、“非刑罚化”、“非监禁化”等刑事策略当中,是否包括或者隐含了“非犯罪人化”?

(三) 宽严相济刑事政策的基本定位

应当把宽严相济刑事政策定位于基本刑事政策还是刑事司法政策,在2007年中仍然是一个争议话题。学界的主流观点认为,宽严相济刑事政策是基本刑事政策。有学者作出一种折衷的解释:说宽严相济政策是刑事司法政策,并不能否定宽严相济是基本刑事政策;宽严相济政策不仅指导刑事司法,也指导刑事立法和刑事执行,因而不仅是刑事司法政策,也是刑事立法政策和刑事执行政策;相对于“严打”政策、死刑政策、“教育、感化、挽救方针”等具体刑事政策而言,宽严相济是基本刑事政策。马克昌:《论宽严相济刑事政策的定位》,载《中国法学》2007年第4期。但是,也有学者强调中央正式文件中的提法,把宽严相济刑事政策定位于刑事司法政策。参见张智辉:《宽严相济刑事政策的司法适用》,载《国家检察官学院学报》2007年第6期。

关于宽严相济刑事政策定位的讨论,涉及到它与惩办与宽大相结合刑事政策的关系问题。有学者著文探讨了惩办与宽大相结合刑事政策的时代精神,认为惩办与宽大相结合依然是我国应对犯罪的一项基本刑事政策,宽严相济政策包融于惩办与宽大相结合政策的基本思想之中。同样,“严打”政策不能成为消解惩办与宽大相结合政策的理由,“轻轻重重”的政策趋向没有逾越惩办与宽大相结合政策的思想领域。张小虎:《惩办与宽大相结合刑事政策的时代精神》,载《江海学刊》2007年第1期。另有学者认为,宽严相济刑事政策不是同惩办与宽大相结合政策一并实行的,而是新近提出的并有其时代特征的刑事政策。宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展。前引。

关于宽严相济刑事政策定位的讨论,还涉及它与“严打”政策的关系问题。在2006年以前,曾经有学者表达过如下观点, 2007年依然有人予以坚持:宽严相济的刑事政策不是对“严打”政策的简单否定,而是对“严打”政策的代替和吸纳,即“严打”政策内容被纳入宽严相济刑事政策框架中,并体现为“严”的内容;“严打”政策与宽严相济刑事政策并不矛盾,“严打”就是宽严相济刑事政策中的从重处罚。刘华:《宽严相济刑事政策的科学定位与司法适用》,载《法学》2007年第2期。参见陈兴良:《解读宽严相济刑事政策》,载《光明日报》2006年12月11日。有学者则认为,相对于宽严相济刑事政策,“严打”政策是一项具体的刑事政策。“严打”也有个宽严相济的问题,不要一说“严打”,就只考虑“严”而忽视“宽”的一面。前引。在讨论宽严相济刑事政策的定位时,还有学者论述了这项刑事政策的制度基础和价值边界。参见姜涛:《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》,载《法商研究》2007年第1期。

(四) 宽严相济刑事政策与我国刑罚立法改革

2007年关于宽严相济刑事政策与刑罚立法(刑罚制度)改革的论著明显多于上一年,这似乎表明关于宽严相济刑事政策的理论研究更加深入、更加具体、更加贴近刑事立法和司法实际。

从2006年以来就有学者对宽严相济刑事政策作出如下解释:宽严相济刑事政策,要求对刑事犯罪当严则严,当宽则宽,严中有宽,宽中有严。基于上述理解,2007年该学者又著文进一步思考了我国刑罚立法的改革问题,指出:根据上述要求,刑事法需要完善,仅就刑罚立法的完善而言,首先应完善刑种立法,其次应完善刑罚制度。该学者就此还提出了若干具体建议,例如对刑种改革提出如下建议:在刑法分则中减少死刑罪名,将七种犯罪这7种犯罪是:劫持航空器罪,绑架罪,拐卖妇女、儿童罪,暴动越狱罪,持械聚众劫狱罪,贪污罪,受贿罪。的绝对确定的死刑修改为相对确定的死刑,修改死缓二年期满减刑的规定;适当延长无期徒刑实际执行的刑期,修订无期徒刑减刑的规定;将有期徒刑的上限由(数罪并罚时的)20年提高至25年;将社区矫正作为一个刑种列入刑法。马克昌:《“宽严相济”刑事政策与刑罚立法的完善》,载《法商研究》2007年第1期。

有学者把宽严相济刑事政策纳入“两极化”刑事政策的框架中,并构想了我国刑罚制度改革的框架。参见邓文莉:《“两极化”刑事政策下的刑罚制度改革设想》,载《法律科学》(西北政法学院学报)2007年第3期。有学者建议将前科消灭制度引入我国刑法,建立一种社会主义法制理念下的前科消灭制度。参见马长生、彭新林:《关于我国刑事政策改革的一点构想——论社会主义法治理念下的前科消灭制度》,载《法学》2007年第2期。

(五) 宽严相济刑事政策的实现及司法适用

2007年一批论著对宽严相济刑事政策的司法适用及其实现提出了具体构想和建议,这是我国刑事政策理论研究更加深入、更加具体和更加贴近实际的具体表现。

有学者认为,那种宽严相济刑事政策的内涵是“当严则严,当宽则宽;严中有宽,宽中有严,宽严有度,宽严审时”的说法是一种泛泛之谈,不足以指导实践。宽严相济刑事政策的要义应当是刑法宽和、适当、人道和谦抑,强调刑法向“宽”倾斜,据此建议,贯彻、实现宽严相济刑事政策要分两步走:第一步,以在司法实践中贯彻宽严相济的具体司法政策为主导,具体操作过程是,以量刑(裁判)司法中心环节为基点,向量刑(裁判)的前、后两个阶段和领域扩散;在公诉前实行缓起诉制度,适当扩大不起诉的范围,平和司法;在审判阶段实行刑事和解制度,适度多用缓刑;在刑罚执行阶段实行社区矫正,扩大假释适用。第二步,亦即实现宽严相济基本刑事政策的根本出路,是在将来逐步实现刑罚结构改革。储槐植、赵合理:《构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现》,载《法学杂志》2007年第1期;《国际视野下的宽严相济刑事政策》,载《法学论坛》2007年第3期。另有学者对上述把宽严相济刑事政策的主旨和价值取向理解为强调刑法及刑事司法宽和、整体趋轻的观点提出了不同意见,而认为实施宽严相济刑事政策的基石是稳定与秩序,内在地包含着犯罪控制和公共安全,其实施目的在于维护社会的群体和谐,同时节省司法资源,把打击的重点直接指向严重刑事犯罪,维护社会稳定与秩序。因此,贯彻宽严相济刑事政策,不能放弃“严打”方针。杨朝、杨威:《国际刑事司法理念与我国宽严相济的刑事司法政策》,载《广东广播电视大学学报》2007年第2期。

有学者着重阐述了如何区分“宽”与“严”的问题,主张要从四个层次来进行区分:一是从刑法的明文规定上区分。即刑法明文规定应当从重的,在司法适用上从严把握;刑法条文明文规定应当从轻的,或者可以从轻、减轻、免除处罚的,在司法适用上应当从宽。二是从罪种上区分,基本原则是重罪应当从严,轻罪应当从宽,可轻可重的罪根据情节确定。三是从情节上区分。总的精神是情节轻的应当从宽,情节重的应当从严。四是从犯罪后的表现区分。基本原则是对掩饰罪行的应当从严,对悔罪的应当从宽。除了要注意从上述几个层面区分宽与严之外,需要解决的一个问题是宽严相济要不要依法?现行刑法是否为宽严相济刑事政策的司法适用预留了执法活动余地或曰法律空间?该学者认为,必须依法适用宽严相济刑事政策,我国现行刑法也为司法预留了法律空间。例如,什么是情节显著轻微?刑法中没有具体规定,这就要靠司法人员去判断,等等。前引。有学者更为具体地阐述了宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用,认为酌定量刑情节与宽严相济刑事政策具有天然的密切联系。相对而言,法定量刑情节对刑罚轻重的调节是刚性的、固定的,酌定量刑情节则是法官可以依自由裁量权甄别取舍、决定刑罚轻重的一个弹性的、灵活的调节器。而且,酌定量刑情节是广泛存在的,几乎所有的刑事案件中都有酌定量刑情节的存在,因而,酌定量刑情节一旦得到充分重视,必然会对宽严相济刑事政策的实现起到不可小视的作用。高铭暄:《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》,载《法学杂志》2007年第1期。另有学者认为宽严相济刑事政策下之刑事司法制度应当具有新的特点和要求。因而,基于宽严相济刑事政策的司法适用和实现这一考虑,对我国刑事司法制度进行了如下设计:体现“宽”的制度,包括程序简易化和非刑事诉讼化,非刑罚化制度,非监禁化制度;体现“严”的制度;体现宽严“相济”的制度。该学者认为,在刑事司法制度创新方面,现阶段应重点考虑尝试以下几项制度:暂缓起诉制度、辩诉交易制度、恢复性司法制度(包括刑事和解和社区矫正制度)。赵秉志:《宽严相济刑事政策视野中的中国刑事司法》,载《南昌大学学报》(人文社会科学版)2007年第1期。

有学者从程序角度讨论了宽严相济刑事政策的实现,提出如下具体建议:为实现宽严相济刑事政策,应当增强程序柔性,提高程序的个体参与性,增强程序的独立性,增强程序的多样性,提高内部工作程序制度的合理性,增强最严重犯罪案件司法程序的严格性。龙宗智:《通过程序实现“宽严相济”刑事政策》,载《中国社会科学》2007年第5期。还有学者从刑事侦查程序角度讨论了宽严相济刑事司法政策的实现问题,认为宽严相济不仅是指导刑事实体方面的刑事政策,也是指导刑事诉讼程序的刑事政策。我国刑事侦查程序很多方面体现了宽严相济的刑事司法政策,但也有与之不相符合的地方。为了在刑事侦查程序中全面贯彻宽严相济刑事司法政策,应当完善强制措施中的监视居住措施,在侦查终结的处理上引入和解制度,扩大侦查机关可撤消案件的范围。樊崇义、吴光升:《宽严相济刑事司法政策与刑事侦查程序》,载《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2007年第3期。

有学者探讨了宽严相济刑事政策下自由刑执行的完善,从另一个角度探讨了宽严相济刑事政策的实现问题。文章认为,宽严相济是我国自由刑执行的导向性刑事政策,应该在它的指导下完善我国的自由刑执行。刘守芬、李瑞生:《论宽严相济刑事政策与自由刑执行的完善》,载《南昌大学学报》(人文社会科学版)2007年第1期。

特别值得注意的是,在人们以一种乐观的态度探讨宽严相济刑事政策的合理性及其实现形式的时候,也有学者对宽严相济刑事政策可能产生的负面效应或者在实施过程中可能存在的隐忧进行了更富有理性的思考。有学者认为,刑事政策的变化会带来刑法观念(主要是刑罚目的)的改变,与此相关的是监狱功能的改变。我国实行宽严相济刑事政策以后,监狱的功能是否会发生变化是一个必须明确的问题;如何实现宽严相济中的“宽”也是个问题,主要体现“宽”的精神的刑事和解和社区矫正在实行过程中都会面临一些难题。还有学者指出,宽严相济刑事政策的实行可能对犯罪的刑事追究增加难度,也可能减弱刑罚的威慑效应,从而影响刑事司法和犯罪控制的效率。陈晓明:《施行宽严相济刑事政策之隐忧》,载《法学研究》2007年第5期。李建明:《宽严相济政策对犯罪控制效率的兼顾》,载《现代法学》2007年第4期。另参见刘强:《试论宽严相济刑事政策的局限性及重新表述》、王文生:《贯彻宽严相济刑事政策必须走出十个误区》,载《中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会论文集》,中国犯罪学研究会、中国法学会犯罪学研究会2007年8月编。

三、刑事被害人国家补偿以及恢复性司法

刑事被害人救助与国家补偿是2007年度我国犯罪学研究的另一热点。我国刑事法学者越来越注意到,被害人学是犯罪学者以及刑事法学知识的一个新的增长点,被害人学研究是中国刑事立法和刑事司法改革和创新的一个新的、重要的推动力,刑事被害人救助与国家补偿,则是被害人学研究中的一个具体的着力点和突破点。2007年最高人民法院和最高人民检察院不约而同地把建立刑事被害人国家补偿制度列为年度工作的主要内容,经2007年3月第十届全国人民代表大会第五次会议审议决定,刑事被害人国家补偿立法被正式纳入国家立法规划。

在中国期刊网上以犯罪被害人为主题词进行精确搜索,可搜索到56篇论文;以刑事被害人为主题词进行精确搜索,可搜索到137篇论文;以被害人补偿为主题词进行精确搜索,可搜索到15篇论文。中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会设专题对被害人国家补偿制度进行了研讨。在我们所见的相关文章中,除少数一、二篇是从被害人角度谈刑事实体法问题的以外,绝大多数是讨论被害人国家补偿或者救助制度建设的。关于刑事被害人国家补偿制度的研究,还往往与恢复性司法研究相交织。

(一)被害人国家补偿制度论证及其构想

学者们对建立刑事被害人国家补偿制度的必要性与可行性以及刑事被害人国家补偿制度的理论基础进行了论证。有学者认为,建立刑事被害人国家补偿制度的必要性表现在:对于构建和谐社会意义深远,是实现宪法人权保障的必然要求,是遏制犯罪的重要举措,是减少死刑和实现轻刑化的重要前提。建立刑事被害人国家补偿制度的可行性表现在:从我国的经济发展状况看,我国有能力对被害人予以经济补偿;从我国的实践来看,给被害人补偿的举措收到了良好的效果;从社会心理接受程度来看,对被害人予以补偿易为民众所接受;从国家赔偿法的执行情况来看,建立被害人国家补偿制度的社会条件已经成熟。孙谦:《构建我国刑事被害人国家补偿制度之思考》,载《法学研究》2007年第2期。本文作者孙谦是我国刑事被害人国家补偿立法的首倡者之一,作为全国人民代表大会代表,他于2007年3月向十届全国人民代表大会第五次会议正式提交了关于制定《刑事被害人国家补偿法》的议案,经该次大会审议决定,制定《刑事被害人国家补偿法》被正式纳入国家立法规划。有学者探讨了刑事被害人国家补偿的犯罪学根据:保护公民的利益免受犯罪侵害是国家应尽的义务;国家公民受到犯罪侵害,反映出国家所实施的公共政策存在严重的缺陷;公民受到犯罪侵害后需要获得国家补偿,且现在国家有能力提供这类补偿;对刑事被害人给予国家补偿有助于犯罪的预防和控制,促进社会的和谐与稳定。杜雄柏、梁明晔:《刑事被害人国家补偿的犯罪学根据》,载《中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会论文集》,中国犯罪学研究会、中国法学会犯罪学研究会2007年8月编。有学者则论述了被害人国家补偿的刑事政策蕴涵,认为传统的刑事政策的着眼点在于预防、打击犯罪和维护社会秩序,事实上,犯罪被害人学研究表明,被害与加害之间在很多情况下存在着恶性循环,适度地在量上减轻犯罪的危害程度可以成为犯罪控制的另一个解决途径。因此,建议建立一种“二元刑事政策”体系,即应当由传统的犯罪人为中心的一元刑事政策向现代的犯罪人和被害人双核心的二元刑事政策转变,由以犯罪人为中心司法向犯罪人——被害人司法转变。林维、汪承昊:《被害人国家补偿的刑事政策蕴涵》,载《中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会论文集》,中国犯罪学研究会、中国法学会犯罪学研究会2007年8月编。有学者从刑法人权保障的视角探讨了刑事被害人补偿制度的根据,认为刑事被害人应当属于刑法人权保障的对象和内容,刑法不仅是保障犯罪人人权的大宪章,也是保障刑事被害人人权的大宪章。从这个角度说,我国刑法完全可以规定“刑事被害人有依法享有国家补偿的权利”,这一规定的下位法就是关于刑事被害人国家补偿的专门立法或实施细则。吴大华、罗鹰:《论刑事被害人补偿——以刑法人权保障机能为视角》,载《中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会论文集》,中国犯罪学研究会、中国法学会犯罪学研究会2007年8月编。还有学者以恢复性司法为视角讨论了对刑事被害人进行单纯经济补偿的局限性问题,认为从恢复性司法角度看,对被害人的单纯的经济救助虽然可以在一定程度上安抚被害人,但并不能完全实现对被害人救助的目的,被害人在单纯的经济救助下不一定能够顺利地复归社会和恢复原先正常的生活状态。如果把被害人的救助纳入恢复性司法,借助恢复性司法的理念和方法来展开被害人救助会更加有效,其好处在于:救助范围扩大、救助内容增加、救助主体扩大、救助程序完善。李綦通:《论我国被害人救助制度的构建——以恢复性司法理念为视角的研究》,载《中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会论文集》,中国犯罪学研究会、中国法学会犯罪学研究会2007年8月编。

我国刑事被害人国家补偿制度建设尚处于论证和借鉴阶段,有不少学者对此提出了具体建议和构想,内容涉及国家补偿的基本原则、补偿对象和范围、补偿金额以及资金来源等。由于文章众多,且观点多样,难以详加介绍,此处只好从略。

(二)被害人与刑事实体法和程序法

从被害人学视角专门讨论规范法学问题即刑事实体法和程序法问题的论著较为鲜见。此前有劳东燕撰写的《被害人视角与刑法理论的重构》(载《政法论坛》2006年第5期)和《事实与规范之间——从被害人视角对刑事实体法体系的反思》(载《中外法学》2006年第3期)两篇文章。2007年关于这方面问题的研究也只有一、两篇文章。
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