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行进中的中国刑事诉讼法学研究述评

放大字体 缩小字体 发布日期:2016-11-01 16:12 来源:中国法学 浏览次数:0
关键词 刑事诉讼法学 和谐 权利 权力 刑事诉讼法再修改
内容提要 我国刑事诉讼法学研究在中国当下社会的不断变革中而“日新月异”地行进着。“追求和谐、关照权利、规范权力、创新理念、服务实践”构成了2007年刑事诉讼法学研究的关键词,以之展开对过去一年本学科学术发展的忠实记录和客观检讨,将能够对我国刑事诉讼法学研究乃至我国法治进程的未来走向得出富有意义的启示。

*卞建林系中国政法大学教授、博士生导师,中国法学会刑事诉讼法学研究会会长;田心则系中国社会科学院法学所博士后研究人员。

作为一部重要的部门法,刑事诉讼法并不仅仅是实现刑事实体法的助法,实际上在其繁密的技术性、程序性的法律条文背后,隐含了对国家经由诉讼这种方式而惩治犯罪和恢复秩序的过程中亦要同时追求公平、正义和自由、人权等诸价值的强烈期待。换言之,刑事诉讼法是要以其法律的刚性力量来实现“诉讼程序”对国家和国家权力的刚性规范——而这正是现代法治精神的精髓所在。应当说,对刑事诉讼法的这种功能认识是与我国在社会的现代化变迁过程中“依法治国”方略的确立及其展开息息相关的,因此,刑事诉讼法学研究实际上是以国家、社会以及时代的发展为宏观背景的,对刑事诉讼法学研究的研判也应当在这一背景下进行。德国法学家拉德布鲁赫曾经对诉讼法的发展与社会变迁之间的关系做过精辟的论断,他指出:“如果将法律理解为社会生活的形式,那么作为‘形式的法律’的程序法,则是这种形式的形式,它如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中,以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化,……刑事程序的历史,清楚地反映出国家从封建国家经过专制国家、直到宪政国家的发展转变过程。”[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第120页。过去的一年来,我国刑事诉讼法学研究的扩展与深化正是在“中国”这样一个因为“改革”而日新月异的国度中“行进”着,并也因此而“日新月异”着。

正如同任何一个时代都有其标明该时代特征的流行语一样,我国的刑事诉讼法学研究在2007年的发展也可以抽象为若干关键词,本文以过去一年来我国刑事诉讼法学的学术成果产出以及学术活动作为研究样本,选取了最能反映这一年刑事诉讼法学研究现状的五个关键词展开分析。我们希望通过本文的记载、描述和评析不仅可以对2007我国刑事诉讼法学研究发展的细节进行忠实记录和客观检讨,更希望通过这种记录和检讨能够对我国刑事诉讼法学研究乃至我国法治进程的未来走向得出富有意义的启示。

一、追求和谐:刑事诉讼法学研究的新使命

刑事诉讼法作为国家宪政制度的一个重要支撑,同样也是国家上层建筑的一个重要构成,与政治密不可分。刑事诉讼法学研究在致力于探究属于本学科自身制度规律与原理的同时,也不能与其所处时代的政治主流话语相脱钩;刑事诉讼法学研究在百家争鸣的学术气氛中追求多元化甚至个性化的学术思想的同时,也必须要保持正确的政治方向和价值判断。因此在很大程度上,“服从和服务于党和国家的工作大局,是繁荣法学研究的根本要求”。韩杼滨:《引领和繁荣法学研究,在构建社会主义和谐社会的伟大实践中作出新贡献》,载《中国法学》2007年第1期。胡锦涛同志指出,“科学发展、社会和谐是发展中国特色社会主义的基本要求”。胡锦涛:《高举中国特色社会主义伟大旗帜,为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗——在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》。因此,坚持科学发展观和构建和谐社会构成了当下中国政治生活中的两大主题。谢佑平运用了科学发展观这一真理观和方法论对刑事诉讼规律进行了研究,认为能够促进我国社会全面、协调、可持续发展的刑事诉讼的属性应当包括程序的独立性、程序的民主性、程序的控权性、程序的平等性、程序的公开性和程序的科学性。参见谢佑平:《科学发展观与刑事诉讼规律的认同》,载《法学杂志》2007年第5期。同样,和谐,作为当代中国另一大主题,“法学研究工作必须紧紧围绕和谐这个主题,以构建社会主义和谐社会中的重大法学理论和法律实践问题为研究重点,把促进社会和谐作为衡量法学研究工作的重要标准,把维护人民群众的合法权益作为促进社会和谐的出发点和落脚点,把维护社会公平正义作为促进社会和谐的生命线。”参见前引②。自国家提出构建和谐社会的理论之始,刑事诉讼法学界就给予了迅速而热烈的响应,2007年刑事诉讼法学在研究方向上继续贯彻了这一思路,并且更加深入,与之有关的学术成果和学术活动其中需要着重指出的是,2007年9月21日,中国法学会刑事诉讼法学研究会在甘肃兰州召开了2007年年会,根据新形势下刑事诉讼法学研究的主题和任务,本次年会的中心议题即被定为“构建和谐社会与刑事诉讼法的修改”。层出不穷,反映了刑事诉讼学界已经将通过.本学科的学术研究而实现刑事诉讼法律和谐、刑事诉讼制度和谐进而促进社会和谐确立为一项崭新而重大的学术使命。

但是,如何探讨出一条能够深入结合“和谐”理念开展刑事诉讼法学研究的方法目前仍在努力之中。多数学者是将“和谐社会”设定为展开学术思考的宏观时代背景,致力于探寻和谐社会对于宏观刑事诉讼理念和刑事司法理念以及微观刑事程序建设和刑事诉讼制度建设的时代性要求。左卫民指出了和谐社会下正在改革的刑事司法制度体系实现和谐的路向,认为应当树立柔和化的程序观,以改变绝对追求程序对抗性的观念,消解过度刚性与压制性的程序形态,建立一些如刑事和解程序的非对抗式的程序场景。参见左卫民:《和谐社会背景下的刑事诉讼制度改革》,载《人民检察》2007年第9期。龙宗智提出了在和谐社会下正在修改的刑事诉讼法实现和谐的几条标准:打击犯罪与保障人权并重、程序正义与实体公正协调、贯彻国际规则的同时尊重本国国情、在保持法律稳定性中实现法律的与时俱进、增强法律可操作性同时保持条文的适度规模。参见龙宗智、张友好:《构建“和谐”的刑事诉讼法》,载《华东政法学院学报》2007年第2期。在微观制度层面,比如在死刑问题上,陈光中先生认为和谐社会最为重要的是要实现人与人之间的和谐,因此既不能废除死刑,也不能过多地适用死刑,为了避免出现错杀、冤杀,死刑复核权就不仅要收归最高人民法院行使,而且也要在死刑案件中实行更为严格的证据制度,主要体现为要切实实行非法证据排除规则,对死刑案件的证明标准,也不能采取西方国家的“排除合理怀疑”即95%以上概率的标准,而要在证明关键犯罪事实的问题上追求100%的程度。参见陈光中:《构建和谐背景下中国死刑政策的调整》,载《金陵法律评论》2007年春季卷。崔敏教授表达了类似的观点,认为少杀慎刑是和谐社会题中应有之义,是党中央提出的“以人为本”观念在刑事司法领域的具体体现,因此应当正确对待死刑的功能,在通过死刑制裁犯罪的同时,也要立足于通过死刑的正当和慎重的使用来解决社会的某些深层次矛盾和问题,如独生子女犯罪被判处死刑后的罪犯家庭情绪问题等。参见崔敏:《再论少杀慎刑与构建和谐社会》,载《中国人民公安大学学报》2007年第1期。龙宗智以和谐社会的构建为背景分析了检察权的具体行使问题,认为当下我国正处于转型时期,因此而呈现出社会关系不稳定、资源稀缺难以支持良性的社会运作、发展不平衡矛盾较为突出以及违法行为普遍化等特点,这些特点都构成了建设和谐社会的障碍,为此应当实施政策指导型刑事司法,注意“软性”司法手段的运用以及实施宽严相济的刑事政策,体现在检察权的行使上就应当注意逮捕权运用的客观性与中立性;注意公诉权运用的谦抑;推进协商性司法和恢复性司法;注意在查处职务犯罪中贯彻宽严相济政策。参见龙宗智:《构建和谐社会与行使检察权》,载《国家检察官学院学报》2007年第2期。有些学者不仅将“和谐社会”作为制度探讨的语境,而且还对“和谐”理念本身进行了剖析并将其作为一种理论研究工具。卞建林通过对“和谐”进行的语意分析以及相衍生的规范分析认为,对和谐的追求并不是要消灭矛盾,和谐其实是矛盾的一种运动状态,和谐关系是一种有差异的事物能够相互并存、相互促进、共同发展的良性互动状态,在此基础上,他对我国刑事诉讼中公检法三机关权力“相互制约”的关系进行了重新思考并提出了权力和谐化的主张。参见卞建林:《刑事诉讼中如何实现权力和谐化》,载《检察日报》2007年10月11日。

由上可见,虽然和谐社会理念对于刑事诉讼法学研究而言是一个全新的课题,从而对刑事诉讼法学研究者也构成了新的机遇和挑战,但可喜的是,经过这两年学界的潜心钻研,2007年在这一方面的研究进展已经出现了一些新突破,尤其是在和谐理念的指引下,学界对我国过去重打击犯罪、轻保障人权,重犯罪报应论、轻犯罪预防论,重国家职权的强制性、轻公民权利的处分自主性等已经进行了深刻的反思并达成了一些具有共识性的结论,如较为一致地认同“宽严相济的刑事政策”、主张刑事诉讼中国家权力的内敛化和谦抑化、主张加强刑事诉讼中被告人的人权保障等等。而需要强调指出的是,一方面,作为我国当下政治生活的主流话语,将和谐社会理念在刑事诉讼法学研究中加以贯彻和落实的前提乃是必须要紧紧结合本学科的学科规律和学科特点,唯有如此才不会在研究中丧失刑事诉讼法学乃至法学的学科自主性,也唯有如此才能够真正发挥和谐理念在价值观与方法论上的指引作用,而不是仅仅具有某种程度的“装饰意义”或者“象征意义”。另一方面,学界在对构建和谐社会过程中业已达成共识的制度建设主张——如“宽严相济的刑事政策”——进行学术剖析的过程中,需要客观全面。比如在众多学者对“宽严相济”的刑事政策进行正当化论证的同时,也有一些学者从另外的角度对该政策进行了审视。如陈晓明表达了对实施该政策所可能产生不利后果的一些担忧,认为在对宽严相济的理解和适用、宽严对象的确认、该政策对行刑效果的影响以及相关的社会控制机制等问题上均存在隐忧。因此现阶段应着力解决宽严相济刑事政策与现有的刑法、刑事诉讼法的原则、制度和实务之间的协调与配合问题。参见陈晓明:《施行宽严相济刑事政策之隐忧》,载《法学研究》2007年第5期。学术研究视野角度的多元化是形成客观全面认识的关键,也正是刑事诉讼法学研究在方法论上的一个发展方向。

二、关照权利:刑事诉讼法学研究的基本诉求

在我国的刑事诉讼法学研究中,对刑事诉讼功能的认识曾经发生过严重偏差,即极端片面地认为刑事诉讼不过是实现刑法打击镇压犯罪的工具,而基本上对刑事程序的自身价值以及人权保障功能没有意识。此种状况自上世纪九十年代以来逐步获得改观,直至现在关于刑事程序独立价值及其对实现人权保障功能的研究已经蔚然成风。

在刑事诉讼的人权保障理论中,关于诉讼主体性及其权利的研究近年来呈现出兴盛趋势,而被追诉人主体性权利问题,则成为诉讼主体理论及其研究的首要课题。但是长期以来,对诉讼主体及其主体性问题的探究,基本上是从传统的、单向的主客体认识论角度展开的,即是从“单数”主体视角出发的,而缺少从主体间性视角或称“复数主体”的背景审视被追诉人的主体性。卞建林和林林的研究打破了这一局限,他们从主体间性的角度出发,分析了被追诉人主体性的内向性和外向性,提出了内向性的两个价值向度——人格尊严和意志自由的选择机能;外向性的两个价值向度——主体性意义上的平等和维权与自卫。在此基础上,提出了被追诉人主体性权利构成的元权利和程序生成性权利这两个重要概念,其中被追诉人的元权利构成包括无罪推定权、程序参与及选择权、平等对抗权和辩护权, 程序生成性权利则是上述四项元权利随不同程序阶段的进路展开相应形成的。参见卞建林、林林:《被追诉人主体性权利论要》,载《金陵法律评论》2007年春季卷。姚莉和詹建红则将程序主体性作为立论的基础之一,认为刑事诉讼中的人权保障重心在于限制公权力的恣意,而权利主体意志上的自由选择则能够形成对公权力恣意的有力约束,所以应当赋予犯罪嫌疑人和被告人以一定程度的程序选择权和自治权,这种程序选择权的主要样态包括诉讼角色选择——沉默权、裁判主体选择——回避申请权与陪审请求权、诉讼利益选择——辩诉交易合意权和程序分流选择——简易程序选择权。参见姚莉、詹建红:《刑事程序选择权论要》,载《法学家》2007年第1期。程序选择权是当事人处分原则的应有之义,一直是民事诉讼法学界颇为关注的问题。在当下程序价值得以弘扬的学术氛围下,将这一分析工具引入到刑事诉讼法学的研究领域和实践环节中,对于规制国家司法权力运用,增强诉讼民主和加强人权保障的刑事程序法治进程具有重要的意义。进一步来看,刑事诉讼虽然与民事诉讼调整的法律关系不同,但是其中许多基本的诉讼原理却脱胎于民事诉讼,因此,有必要打通这两大诉讼之间的学科界限,从而使民事诉讼能够为刑事诉讼法学的研究提供更为开阔的理论视角和学术资源。

杨宇冠在理论上抽象出了人权的概念及其与刑事司法的关系,尤其指出刑事司法权力不仅保护犯罪嫌疑人和被告人,而且对国家、社会和每个人都有保障作用。参见杨宇冠:《论人权和刑事司法的关系》,载《浙江工商大学学报》2007年第1期。对刑事诉讼人权保障理论的形而上探讨殊为必要,但是在刑事司法实践中对人权的保障却必须落实到形而下的制度细节之上。陈光中和汪海燕关注了刑事诉讼中的一类特殊群体——未成年人的权利保障问题,认为未成年人由于生理、心理等方面与成年人都有很大的不同,在刑事诉讼中针对未成年人的诉讼行为也应当与成年人有所区别,在诉讼中更应该注重未成年人合法权益的保护。而我国现行《刑事诉讼法》对此体现得并不明显,对未成年人的权利保障力度不够,所以建议《刑事诉讼法》再次修改时,应从形式和内容上完善相关立法——前者包括在刑事诉讼法中专章设立未成年人程序,后者包括确立五项原则和七项制度。五项原则是指建立未成年人特别保护原则、确立全面调查原则、增设分案处理原则、确立办案人员专业化原则、确立迅速简易原则;七项制度是指完善法定代理人制度、提前制定辩护的时间、缩短讯问时间、确立强制措施以非羁押性为原则、提高逮捕的标准、增加附条件不起诉、建立暂缓判决制度和建立未成年人污点消除制度。参见陈光中、汪海燕:《“刑事诉讼法”再修改与未成年人诉讼权利的保障》,载《中国司法》2007年第1期。万毅关注了刑事诉讼中被追诉人的一项具体权利——财产权的保障问题,认为自近代以来,财产权在规范和事实上都已经上升为公民的一项基本人权,因此,如何衡平国家权力与财产权的冲突,就应当是刑事诉讼的根本使命之一。作者认为我国现行刑事诉讼制度在保障被追诉人财产权方面存在着重大缺陷,提出了宏观层面的制度搭建方案即强化刑事程序的法定性、倡导正当程序理念、比例原则的立法化和构建司法审查原则,微观层面上要完善搜查证的申请和核发程序、设立特别没收刑及其诉讼机制、对取保候审权进行重新配置、增设暂时剥夺执业或营业资格的强制处分措施、建立违法侦查的权利救济机制和制裁机制等制度建设主张。参见万毅:《刑事诉讼中被追诉人财产权保障问题研究》,载《政法论坛》2007年第4期。应当认为,这些微观的制度建设主张具有一定的实践可操作性,但问题是,在宏观方案上,毕竟财产权与健康权、自由权等被追诉人的其他权利属于不同的权利体系,也具有区别于其他权利的特殊保障方法,而仅仅是“法定程序、正当程序、比例原则和司法审查原则”又如何能够体现出其针对“财产权”保障的特殊之处呢?胡铭从刑事政策的视角关注了刑事诉讼中国家权力最严重的侵权行为——刑讯逼供问题。认为刑事政策在刑事司法体系中具有极其重要的地位,但是以“严打”、“坦白从宽,抗拒从严”、“命案必破”为代表的我国现行刑事政策虽然对于严厉打击犯罪发挥了很大作用,却也成为引发刑讯的一大内在诱因,而在这背后有国家、社会、个人三重利益的强力支持,有功利主义价值观的伦理支撑,因此在价值博弈中,协调功利与正义的关系,合理地组织对犯罪的反应,以完善我国现行的刑事政策,是遏制刑讯的必然要求。参见胡铭:《刑事政策视野下的刑讯问题》,载《环球法律评论》2007年第2期。在刑事诉讼法学研究中已有不少学者从刑事实体法或刑事程序法等角度提出了一系列遏制刑讯的思路,这些探索无疑是有价值的,但是相关的解决方案多数围绕着现行法律的完善,而对于法律之外的刑事政策却关注不够。而在我国,国家的刑事政策对刑事法律的实际运行的影响显然不容小觑,所以对我国当下的主要刑事政策与刑讯的深入认识及其相关的改革设想,不失为保障公民权利、治疗刑讯这一“顽疾”的“良药”。

刑事诉讼的运作将会对其所直接关涉到的公民的自由、尊严乃至生命产生重大影响,因此刑事诉讼法学研究必须以对公民权利的充分关照为基本诉求,对此当不存疑问。从过去一年的学术成果来看,虽然对这一题域的研讨已经向纵深化和细微化发展,但是仍需精耕细作,比如同样作为公民权利体系一部分的隐私权、肖像权、姓名权等人格尊严权在刑事诉讼的权利保障研究中仍然较少获得关注,有待加强。

三、规范权力:刑事诉讼法学研究的重要命题

在刑事诉讼中,作为公共权力的国家权力表现出了对刑事诉讼运行全过程的主导性和控制性,从立案侦查到裁判和执行,国家权力的身影一直无处不在,无时不在,国家权力构成了刑事诉讼机制的核心结构要素,而其静态的配置和动态的运行一直是刑事诉讼法学研究的重点。近年来,随着对法治理念认识的深化,人们越来越意识到,法治从根本上是权力的规则之治,即法治运作的实质目的是规范权力的配置和运行。因此我们越是清醒地认识到刑事诉讼中权力因素的主导性,就越应当将学术研究的重点置于寻找对刑事诉讼中国家权力的规范科学性上来。这种规范的科学性要求刑事诉讼中的权力配置与运行既要能够使权力有效行使,又要使权力有效性的发挥符合人类文明的一般要求——其中最重要的一点就是对刑事诉讼中权力作用对象的权利尊重与保障程度。对此卞建林提出的方案是通过追求权力的法治化、程序化、人本化和民主化来塑造权力的结构性、规范性和合理性。参见前引。谢佑平和石伟则强调刑事诉讼中权力的相互制衡,并针对我国的现状主张通过建立司法令状制度和非法证据排除规则等程序性制裁机制来使刑事诉讼中的权力处于被有效制约的状态。参见谢佑平、石伟:《配置与运行:论刑事诉讼中的权力关系》,载《社会科学》2007年第1期。田心则通过分析美国陪审团一致裁决机制原理的民主细节,强调了精巧的程序性装置的建立对于权力规范行使在“防止多数人暴政”这一层面上的重大意义。参见田心则:《论美国陪审团一致裁决机制的民主原理》,载卞建林主编:《诉讼法学研究》(第12卷),中国检察出版社2007年版。

刑事诉讼中的国家权力主要表现为侦查权、检察权和审判权,对这些权力在权能上的不同配置以及所形成的权力之间的关系将会对刑事诉讼程序的具体运作形态及其根本目的的实现具有重要影响。周欣对世界各国侦查权与检察权、侦查权与审判权的关系进行了较为系统的梳理,认为在侦查权与审判权之间既有侦查权被审判权“借用”的现象,也存在审判权对侦查权的分割情况,同时审判权对侦查权还有监督功能。而若实现审判权对侦查权的制约功能就必须认清侦查权的行政权特征,应当允许侦查权按照行政权的特征运行,而不能随意对侦查权进行司法化的改造。在侦查权与检察权的关系上则主要有四种表现形式:检察权与侦查权分立、检察权中包含全部侦查权、检察权对侦查权具有宏观的指导作用、检察权中只有对特定案件的侦查权。参见周欣:《侦查权与检察权、审判权关系解析》,载《法学杂志》2007年第3期。在某种程度上可以认为,检察机关的定位不同是导致侦查权与检察权具有多种表现形式的主要原因,而这实际上也表明了刑事诉讼中的一个重要现象即检察机关地位及其职权的特殊性。侦查机关和审判机关所享有的侦查权和审判权的配置在各个国家中都比较稳定,而作为在刑事诉讼中承上启下的检察机关的地位及其检察权的配置在各国殊有不同,差异显著,在我国,关于检察机关的一些学术争论从未停止,检察制度改革也“处于司法改革的前沿地位”。参见张建伟:《人民检察院之职权配置现状与未来》,载《人民检察》2007年第2期。对检察权的定性直接关系到检察机关在国家机关组织体系中的角色定位与功能定位,高庆年在司法改革的背景下从中国宪政体制和历史文化角度出发,认为我国的检察权是法律监督权。参见高庆年:《也论检察权的属性——基于宪政体制和历史文化视角的分析》,载《河北法学》2007年第11期。谢佑平认为公诉权是各国检察权的基本构成,而我国公诉权的监督性直接决定了我国检察权的监督权性质。参见谢佑平:《论公诉权的监督性》,载《法学》2007年第9期。朱孝清则对近年来针对检察机关的一些观点做了比较全面的回应,认为作为现代检察制度之缘起和基本职能的公诉,是控诉功能和监督功能的有机统一,检察机关通过对犯罪的控诉,实现对警察侦查权和法官审判权的双重监督,故监督是检察机关与生俱来的固有属性;中国设立法律监督机关是由国体、政体、国情及制度传统决定的,它较好地反映了中国宪政制度下对国家权力监督制约,以保证权力在法治轨道上运行的客观要求;法律赋予检察机关的诸项职能是科学、合理的,应朝着强化的方向予以改革完善。参见朱孝清:《中国检察制度的几个问题》,载《中国法学》2007年第2期。陈国庆认为在刑事诉讼中,检察机关的各项职权、职能都有完善的必要,其中在侦查程序中应增设反腐败特殊侦查措施、强制措施,审查批捕程序要进行司法化改造,公诉制度应当以客观公正地维护法治和保障人权为己任,而刑事诉讼法律监督职能则应致力于维护司法公正和司法权威。参见陈国庆:《论检察机关刑事诉讼职能的完善》,载《法学家》2007年第4期。张建伟肯定了检察机关应当享有公诉权、侦查权、民事起诉权和监督权,在检察机关是否应当享有批捕权的问题上,认为我国司法实践中并未如一些学者所言,检察机关与侦查机关职能的一致性,造成检察机关在审查批准逮捕环节滥施逮捕,相反,检察机关严格把握逮捕条件,使逮捕批准权的行使颇为慎重,在这种情况下,以检察机关作为控诉者容易滥用批准逮捕权为由取消该项权力,显然缺乏事实依据。参见前引。实际上,在实行法官签发令状的一些国家,法院在此环节不过为侦查机关的“橡皮图章”,几乎没有不依照侦查机关所请签发令状的。由此可见,在制度构建目标的设定上,没有任何一个国家的制度能够成为其他国家应当一概坚持的改革标准样本。我们所要坚持的唯一判断标准应当是制度在我国当下的正当性、适用性和有效性,西方发达国家相应的法律制度,尤其是以美国的强势经济所支撑的强势文化及其强势的法律制度,并不应该被不加反思地通盘接受,否则不仅对我国的刑事司法实践是有害的,对我国刑事诉讼法学研究发展方向的确立亦是毫无裨益的。

“权利话语”是现代法律和法治的基本叙事脉络,但是“权利话语”自身在价值判断上的道德高度并不足以使其独善其身,换言之,权利获得保障固然需要“为权利而斗争”理念指导下的当事人权利意识的觉醒,但是没有权力的规范行使,权利话语也不过是话语而不能转化为实践,从这个角度而言,刑事诉讼法学界对刑事诉讼中权力的配置、运行、流转等全过程予以“权利保障”维度下的关注与探讨,对于刑事诉讼程序法治的实现是深具意义的,我们也可以据此认为,实现对权力的规范乃是促成刑事诉讼法保障人权功能达成的最佳进路。不过,在研究探索的过程中,也许应当认识到,保障权利并不是刑事诉讼中权力运转的唯一目的,保证国家刑罚权通过诉讼程序顺利流动到犯罪人之上亦是刑事诉讼的一个重要目的,所以如何确保权力的技术性安排能够有效地实现上述两个目的,确实是学界应当予以等量齐观的问题,而不能因为某一方面成为某一时代“流行”的或者“强势”的话语而偏废另外一方。

四、创新理念:刑事诉讼法学研究的发展新动向

建设创新型国家是党的十七大提出的一项重大战略任务,而法学研究的创新既是国家创新体系中的一个重要构成部分,同时也是推动自身发展的重要动力。2007年我国的刑事诉讼法学研究表现出了符合创新精神要求的最新发展动向。

把握诉讼与程序的客观规律是刑事诉讼法学研究的起点,服从诉讼与程序的内在机理而提出相应的改革与完善的建议,更应当是诉讼法学界服务刑事司法实践所应当重视和关注的首要问题。卞建林对作为刑事诉讼基本构成要素的“诉”进行了再分析。他认为“诉”是为确定具体的刑罚权而形成的法律关系,是裁判者与被裁判者之间的关系。诉的目的在于请求法院就被告人的特定行为确定是否需要刑事处罚和如何进行刑事处罚。刑事程序只有确立以控审分离为基础、以不告不理为中心的“诉”的运行机制才有可能使作为追究对象的被告人成为程序的主体,获得“辩”的地位,从而使刑事诉讼获得民主性;也才有可能将国家追诉权力易于膨胀和滥用的冲动巧妙地导人一种程序的规制中,让其用法定的方式和谦抑的立场去表达和行使,使权力和权利之间的冲撞获得了一种理性的形态,从而使刑事诉讼获得科学性。参见卞建林:《刑事诉讼中“诉”之辨析》,载《人民检察》2007年第8期。

孙锐质疑了为人们所广泛接受的实体正义与程序正义之间的冲突关系,认为正义本身就是一个将相互冲突的利益合理平衡的概念,这种平衡可能动态地体现在某种程序中,也可能静态地体现在某一结果中,因此只存在程序是否合乎正义,结果是否合乎正义的问题,并不存在程序合乎“程序正义”,结果合乎“实体正义”的分别。参见孙锐:《对程序正义与实体正义之冲突关系的质疑》,载《政法论坛》2007年第1期。在人们的传统认识中,不符合程序正义的程序却可能符合其它与程序正义相冲突的正义,也就是说,不符合程序正义的程序却可能在其它方面包含正义的因素或成分,这样,不符合程序正义的程序当然就在一定程度上取得了赖以存在的根据。而孙锐的分析则在程序正义与结果正义之间建立起了统一的正确关系,显然这对于在刑事诉讼法的再修改过程中如何实现人权保障和真实发现等价值之间的平衡具有重要的意义。

栗峥运用现代科学中的模糊理论探讨了司法证明问题,认为“真实”本身具有多元解释,是一个不可能得到精确认定的模糊概念。“事实”必须为法官所确立,是一种个性思维过程后的结论。从模糊理论与心证演变模式的三个阶段的视角看,自由心证的实质是模糊心证。司法证明必须容忍甚至鼓励富有极大模糊性的日常生活语言以描绘案件事实。参见栗峥:《司法证明模糊论》,载《法学研究》2007年第5期。司法证明模糊论的提出是后现代主义思潮扩散到刑事证据法学研究中的一个典型表现,这一理论试图形成一个能够科学描述和处理司法证明模糊性的概念体系和方法论框架,扩展了证据法学理性研究的空间,做出了不同于既有法学语境的诠释,在一定程度上可以突破摇摆于确定性与不确定性之间的困惑。然而,司法证明模糊论认为客观真实世界只是一种语言上的指称,但实际上人们在从事司法裁判之类的社会实践时,已经预先假定在人的陈述指称之外存在着一个不依赖于语言的客观真实的世界。正是基于这一基本立场,才使得司法活动中通过证据证明经验事实的活动富有意义。后现代主义的流弊乃是解构有余而建构不足,因此模糊论下的怀疑主义倾向是否能够解释现有的证据、证明制度并为具体制度的改革提出富有价值的思路尚是一个疑问。

宋志军对人们较少重视的证据伦理问题予以了关注,认为证据行为即刑事证据法规定的主体所进行的证据取得、提供、审查判断等行为具有道德评判的可能性,在这一前提之下,他运用了人道主义伦理观从人性尊严、人伦亲情、人之常情的三个维度对证据行为进行了规范性评价。参见宋志军:《刑事证据伦理初论——以人道伦理观为视角》,载《法学论坛》2007年第2期。对刑事证据法进行伦理研究,有利于确立正确的伦理观,指导刑事证据立法理论研究并规范取证、审查和运用证据、作证、鉴定等行为。但是,证据的作用在于发现真实,如果证据行为被广泛地置于具有鲜明价值判断色彩的伦理评价之下的时候,势必会产生与发现真实之间的冲突。所以,有必要控制好对证据进行伦理性评价的适度性,否则将极有可能成为阻碍证据行为进而影响真实发现的枷锁。

陈学权对刑事证据法中科学技术的价值从积极和消极两个方面进行了较为系统而又全面的厘清,指出科学技术本身具有积极和消极两个方面的价值属性,科学技术在刑事诉讼中的运用,对于实现司法公正和提高诉讼效率具有重要的积极价值;但是对于刑事诉讼程序的正当性和案件事实的准确查明也存在一些负面影响。他进而提出了为实现科学技术在刑事诉讼中的价值最大化而应该努力的三个方向:注重科学技术在刑事诉讼中的重要性,反思其研究方法的科学性;更新观念,树立科学的科技价值观;制定和完善科学技术在刑事诉讼中运用的法律规范。参见陈学权:《科技在刑事证据法中的价值》,载《法学研究》2007年第1期。人们在反思我国刑事司法实践中的一些问题——比如刑讯逼供——时,往往会在经济水平低、科学技术水平落后等方面寻找原因。这固然是问题的一个方面,但是却容易走上技术主义的歧路,因此理性、客观地评价科学技术在刑事证据法中的价值对于我国刑事证据法学的健康发展殊为重要。

证据之间的无矛盾印证是确定证据准确可靠最为重要的因素。为此龙宗智详细分析了证据矛盾及其矛盾分析法。他指出证据矛盾普遍存在,包括证据内的矛盾与证据间的矛盾、证据与事实的矛盾、证据与情理的矛盾。这些矛盾可以区分为根本性矛盾与非根本性矛盾、冲突性矛盾与差异性矛盾等。矛盾产生的原因包括事物的多样性、信息不对称以及主客观双重局限。出现矛盾或者过于一致没有矛盾都有助于发现疑点避免错案,而解决矛盾的过程就是证明的过程。应对矛盾,需要有效地排除,合理地解释,充分地证明以及适当地容忍。在有矛盾时确定事实,应注意所认定的事实不存在与确凿事实与情理的矛盾,不存在不能合理解释无法排除与解决的根本性矛盾,或者虽然存在证据矛盾,但证据体系足以建立内心确信,排除合理怀疑。参见龙宗智:《试论证据矛盾及矛盾分析法》,载《中国法学》2007年第4期。

学术创新是刑事诉讼法学学科保持旺盛生命力的关键所在,而2007年刑事诉讼法学和刑事证据法学研究在创新方面的突出表现再一次证明了刑事诉讼法学与证据法学还有许许多多的学术富矿有待我们去挖掘。

五、服务实践:刑事诉讼法学研究对立法的理论支持与贡献

理论研究的目的是服务于实践,而为立法服务、为司法服务一直以来都是我国刑事诉讼法学研究的一个优良传统。从1996年刑事诉讼法第一次全面修改,到2003年10月第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的修改列入本届人大常委会五年立法规划,在我国刑事诉讼法的立法实践中都留下了刑事诉讼法学者关注的目光和为之奋斗的身影。2007年是刑事诉讼法再修改工作中的关键一年,与之有关的主题学术活动非常密集,比较有代表性的如中国政法大学诉讼法学研究院和北京市朝阳区人民检察院于2007年3月31日在北京联合举办的“刑事诉讼法再修改重点问题研讨会”;中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、美国律师协会与青海省高级人民检察院于2007年9月24日共同主办的“模范刑事庭审研讨会”;中国社会科学院法学所于2007年11月10日在北京举办的“第五届刑事法前沿暨刑事诉讼法修改共识问题研讨会”;中国政法大学诉讼法学研究院、中国法学会刑事诉讼法学研究会、国家检察官学院和河南省人民检察院于2007年12月15日在河南周口联合主办的“中国式对抗制刑事庭审方式模拟审判暨研讨会”等。相关的理论探讨也愈加深入。

与我国刑事诉讼法再修改相伴生的一个首先需要探讨的问题是刑事诉讼法本身在实践中的贯彻与实施的效果问题。没有实践中的正确适用,文本上的法律内容无论具有怎样的完善性和科学性都没有意义。万毅从刑事诉讼法解释论的角度提出了这个问题,认为在我国目前的司法实践中,正是由于刑事诉讼法解释论的缺位,导致在刑事诉讼法的操作和适用上,普遍存在着误解甚至故意曲解刑事诉讼法立法原意的情况,从而极大地折损了刑事诉讼法的实施效果与功能,因此应当建立一套系统的刑事诉讼法解释理论。参见万毅:《刑事诉讼法解释论》,载《中国法学》2007年第2期。而陈瑞华在亦将“程序失灵”问题视为是我国刑事诉讼法再修改过程中所亟待解决的一个难题的情况下,提出了与万毅根本不同的主张。他认为造成法定的刑事程序失灵的原因,主要是法律没有确立有效的程序性制裁和程序性裁判机制,某些法律程序的设计所带来的诉讼成本的投入超出了司法制度的最高承受力,办案人员为避免不利的考核结果而不得不主动规避某些法律程序,一些程序设计因为受到相互冲突的法律传统的影响而出现了自相矛盾的情形。不仅如此,现行的刑事司法体制也对很多源自西方的程序设计的有效实施,构成了一种“瓶颈效应”,参见陈瑞华:《刑事程序失灵问题的初步研究》,载《中国法学》2007年第6期。即在刑事司法实践中所广泛存在的、符合中国特有司法体制的、在一定程度上得到民情民意支持的“潜在规则”,是移植的西方法律制度在中国无法实现当初预想的功能和目标、甚至流于失败的一个重要原因。而解决“程序失灵”的根本出路则只能是从改进刑事诉讼法学研究方法人手,必须认识到传统的对策法学和法解释学的局限和不足,引进社会科学的基本方法。参见陈瑞华:《研究刑事程序失灵的意义与方法》,载《北大法律评论》(2007)第8卷第2辑。法律文本内容与法律实践的脱节反映了形式理性与实践理性之间的重大隔阂,实际上这是一个在任何部门法学研究中都会遭遇的困境,所以跳出刑事诉讼法学研究之外,坚持审视问题立场的高度性与视角的开阔性可能确实是使这一棘手难题获致解决的不二法门。

在职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式之间我们应该作何选择?汪建成主张立足于我国国情,将当事人主义和职权主义结合起来。即在结构层面应当以大陆法系的职权主义诉讼模式为主,在技术层面上,则大力借鉴英美法系当事人主义诉讼模式的优点,加强庭审中控辩双方的对抗性,进一步突出裁判者的中立地位;在立法的技术规范上更是要认真学习和吸收英美法系当事人主义的精髓所在。参见汪建成:《刑事诉讼法再修改过程中需要处理的几个关系》,载《法学家》2007年第4期。汪海燕在法律本土化的视角之下,反思了一些学者对当事人主义的盲目接受,认为我国民众的心理与当事人主义的文化基础——包括不信任权力、契约文化、文化本身的多元性等有很大的不同。虽然现代法律文化强调人的尊严和权利保障、主张权力控制,是对我国传统文化中一些陈旧、腐朽的观念以及与之相对应的诉讼制度进行批判和反思的结果,但是,在我国传统文化中,一些体现民族性、与其他文化具有相异性的成分并不一定就是腐朽的、没落的,只是由于历史、地理等原因所形成的民族个性,如对秩序、和平与安定的向往、对被害者的同情、对犯罪行为的恐惧和痛恨等,它们本身并无优劣之分,也无所谓与时代精神是否相符。因此,没有必要为了求同或与发达国家接轨而抹煞这种个性。参见汪海燕:《除魅与重构——刑事诉讼法律移植与本土化》,载《政法论坛》2007年第2期。刑事诉讼法的再修改必须要体现出对我国当下情境的深切关怀,这对克服刑事诉讼法学界在一定程度上所弥漫的理想主义情绪具有重要意义,但是本土资源理论范式支配下的法学研究却又容易落入“相对主义”的泥淖。如何寻找在我国有效、并符合基本自然正义要求的刑事诉讼法律制度,是作为整体的“中国法学和中国法学研究应当向何处去”这一宏大论题的一个微观构成,而作为具体部门法的刑事诉讼法学研究,应当通过对制度细节进行考察(而不是将“本土资源”或者“传统”本身作为不容辩驳的“真理”而自我正当化)的方式为这一困局的解局做出贡献。

作为国家实现刑罚权的手段,刑事诉讼程序虽然具有自身的独立价值,但是确保刑罚权的正确实现却永远是刑事诉讼程序运作的首要目的。而我国刑事司法实践中屡屡发生的错案与错判证明了我国的刑事诉讼机制确实在某些方面存在缺陷,有待改善。李建明以检察为中心环节分析了形成刑事错案的深层次原因。认为由检察机关在刑事诉讼中的职能与地位所决定,大多数刑事错案的形成与发展都与检察机关的诉讼活动有关。因此,检察机关制定有效预防错案的对策有必要首先从检察环节寻找深层次的原因,包括中国传统法律文化的消极影响、刑事诉讼机制和刑事司法机关工作机制方面的缺陷、外部力量对于刑事司法机关不恰当的影响以及公诉机关与审判机关对于案件的认识差异,等等。参见李建明:《刑事错案的深层次原因——以检察环节为中心的分析》,载《中国法学》2007年第3期。同样以检察环节为视角,王晋和刘志远则着重分析了刑事错案的界定与判定问题,认为刑事错案的判定应当依据相应的案件事实和法律规定,实际上是一种刑事司法行为,应当由司法机关行使。在检察环节,刑事错案的判定主体主要是检察机关自身,判定的标志主要是各类撤销决定,而法院的无罪判决是检察机关错误起诉的判定标志,但却不能成为检察机关错误逮捕的判定标志。参见王晋、刘志远:《关于刑事错案界定与判定的反思——以检察环节为视角》,载《法学杂志》2007年第6期。陈永生对我国刑事错判问题的成因进行了深度透视,指出刑讯逼供、违法取证、忽视科技手段的运用、对无罪证据视而不见、轻视律师辩护、有罪推定是导致冤案出现的最主要原因。而冤案所反映的片面追求破案率、检察机关和法院办案时难以保持独立、对案件的处理过分迁就社会舆论和被害人压力、公检法三机关过分重视相互配合而轻视相互制约、司法经费不足、对错案责任的规定等,尤其值得学界以及立法者的认真反思和检讨。参见陈永生:《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》,载《中国法学》2007年第3期。应当说,人类认识的有限性决定了在刑事诉讼中国家不可能确保将每一次裁判都建立在完全客观真实的基础之上,因此错案或者错判本身势必将与刑事诉讼机制这种并非人类最有效、但却最合理的真相发现机制如影随形。中国的错判和错案的出现除了上述可以归于刑事诉讼机制自身的原因之外,确实也存在着一些有中国特色的“难题”与“问题”。陈永生虽然揭示了部分难题与问题,但是他针对中国出现错判所开出的种种药方却不能有效防止错判,因为他本人也注意到了,在业已厉行上述对策的美国同样存在着高达68%的死刑误判率。参见陈永生:《死刑与误判——以美国68%的死刑误判率为出发点》,载《政法论坛》2007年第1期。所以寻找一条能够切实解决错案、错判问题的出路恐怕任重而道远。

除了上述与刑事立法有关的原理性研究之外,围绕刑事诉讼法的再修改,2007年学界对以下一些宏观与微观的程序建设问题进行了重点探讨:

在刑事诉讼法再修改的宏观问题上,樊崇义认为刑事诉讼法的再修改应当坚持理性的要求,具体包括:以斗争哲学为指导转向以和谐哲学为指导;国家本位转向国家、社会与个人本位并重;一元化价值观转向多元化价值观;权力治人转向权利保障;有罪推定转向无罪推定;口供本位转向物证本位;客观真实转向法律真实;重实体轻程序转向两者并重最终转向程序本位;高压从重转向宽严相济;国内优位转向国际优位。参见樊崇义等:《刑事诉讼法再修改理性思考》,中国人民公安大学出版社2007年版。卞建林和田心则认为在秉持“问题意识”的前提下,刑事诉讼法的再修改面临着五个方面的热点与难点:要确立无罪推定原则并贯彻其理念;应该在公平优先兼顾效率原则的指导下,着力解决犯罪数量增长、案件堆积如山与诉讼资源有限、司法效率低下的矛盾;要下大气力解决刑讯逼供、非法取证的问题;应当进一步完善辩护制度,强化律师作用;应当健全和完善死刑复核程序。参见卞建林、田心则:《刑事诉讼法再修改面临五大热点与难点问题》,载《法制日报》2007年10月14日。柯良栋则认为刑事诉讼法的再修改应当高度重视以下五个问题:要从国情出发;要确保打击犯罪功能的实现;要切实尊重和保障人权;要正确认识审前羁押的必要性;要预先做好法律执行的成本核算。参见柯良栋:《谈谈修改刑事诉讼法必须高度重视的几个问题》,载《法学家》2007年第4期。

侦查程序中的重点论题是强制措施的适用与职务犯罪侦查。在强制措施的适用方面,左卫民认为在中国的侦查实践中,法定的有证与无证搜查运用有限。公安机关更多通过到案检查、场所检查等实质性搜查行为与证据提取方式来规避和替代搜查。而从犯罪控制与保障人权平衡的角度看,对搜查制度的改革应调整无证搜查的适用条件,建立针对无证搜查的事后审查机制,并完善有证搜查制度。参见左卫民:《规避与替代——搜查运行机制的实证考察》,载《中国法学》2007年第3期。周伟和邵尔希从观念方面、制度方面、物质方面详细分析了取保候审在我国扩大适用遭遇困难的原因。参见周伟、邵尔希:《释放还是羁押——扩大适用取保候审的困难与选择》,载《现代法学》2007年第1期。显然,对这些困难的厘清乃是立法在取保候审制度上做出正确选择的一个前提。宋英辉和王贞会则认为改革我国取保候审制度应当从两个方面入手,即取保候审的权利化和取保候审的程序化。而权利属性和程序化的取保候审制度在应然层面上就要具有人权保障功能、程序保障功能和诉讼效益功能。参见宋英辉、王贞会:《对取保候审功能传统界定的反思》,载《国家检察官学院学报》2007年第4期。杨宇冠从比较法的角度梳理了刑事诉讼中适用限制人身自由的强制措施应当考虑的原则:合法性原则、禁止任意性原则、强制措施实施主体和对象专门性原则、禁止虐待的原则、无罪推定的原则、获得法律顾问帮助的原则、在合理时间接受审判或释放原则、对非法逮捕或拘禁的救济原则。参见杨宇冠:《刑事强制措施适用原则的比较考察》,载《人民检察》2007年第14期。在职务犯罪侦查方面,何家弘提出了职务犯罪的侦查应当专业化的主张。所谓职务犯罪侦查的专业化包括职务犯罪侦查职能的专业化、职务犯罪侦查人员的专业化和职务犯罪侦查方法的专业化。其中,职务犯罪侦查职能的专业化有三种模式,即警察职能模式、独立职能模式和检察职能模式,他认为在这三种模式中,后者最符合当前中国社会的状况。与职务犯罪侦查人员专业化有关的三对范畴是:专门化侦查与一般化侦查;集中型侦查与分散型侦查;一步式侦查与两步式侦查。职务犯罪侦查组织的一体化与职务犯罪侦查人员的专业化之间有着密切的关系。职务犯罪侦查方法的专业化表现在三个方面:人证调查方法的科学化、物证调查方法的常规化、秘密侦查方法的规范化。参见何家弘:《论职务犯罪侦查的专业化》,载《中国法学》2007年第5期。王建明系统地分析了职务犯罪侦查措施的结构、功能及适用原则,指出职务犯罪侦查措施的基本目的是实现惩罚犯罪与保障人权的统一,直接目的是及时快速实现侦查目的。职务犯罪侦查措施的结构,主要体现在职务犯罪侦查措施的主体、客体和内容三个方面。职务犯罪侦查措施具有惩治职务犯罪、实现程序正义、保障人权和提升侦查效率等功能。职务犯罪侦查措施的适用原则包括法定程序原则、比例原则、谦抑原则。参见王建明:《职务犯罪侦查措施的结构、功能及适用原则》,载《中国法学》2007年第5期。宋英辉则重点分析了职务犯罪侦查中强制措施的适用情况,认为在我国当前职务犯罪侦查中,刑事诉讼法规定的五种强制措施法律功能实现的状况和程度都令人堪忧,而且与相关制度和措施的关系相当紧张。因此主张刑事诉讼法的再修改应当要注意完善我国职务犯罪侦查中的强制措施,建构科学、实用的强制措施体系。参见宋英辉:《职务犯罪侦查中强制措施的立法完善》,载《中国法学》2007年第5期。职务犯罪与其他犯罪相比具有自己的特殊性,如犯罪主体人际关系复杂、反侦查能力强,犯罪行为具有预谋性、隐蔽性、长期性等特点,因此职务犯罪侦查工作历来以立案难、取证难、追逃难而成为一类难度较大的侦查工作。在我国当前反腐败斗争尚比较严峻的情况下,对职务犯罪侦查进行重点关注,既要提高职务犯罪侦查的能力和效率,又要在此过程中实现寻求惩罚犯罪和保障人权之间的平衡,确实需要建立起一套关于职务犯罪侦查工作的完整体系来。
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