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刑事法治建设与刑法学研究的新发展问题述评

放大字体 缩小字体 发布日期:2016-11-01 15:58 来源:中国法学 浏览次数:0
关键词:刑法学论文 宽严相济 刑事政策 单位犯罪 死刑
内容提要:2007年,以刑事法治理念为指导,以新刑法典颁行十周年为契机,我国刑法学界继往开来,不仅对刑法的发展方向、宽严相济刑事政策、犯罪构成体系、死刑制度改革、《刑法修正案(六)》等刑事法治领域中的重大实践与理论问题展开了深入研究,而且还对单位犯罪、电脑量刑、网络犯罪、侵犯著作权犯罪、贿赂犯罪等问题及外向型刑法的相关问题进行了深入研讨,成果斐然。

赵秉志、袁彬,赵秉志系北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院教授、博士生导师、长江学者特聘教授、中国法学会刑法学研究会会长、国际刑法学协会中国分会常务副主席;袁彬系北京师范大学刑事法律科学研究院讲师、法学博士。

2007年现行刑法典颁行十周年,我国刑法学界围绕刑法十年来的发展进行了回顾与展望;并结合国际、国内刑事立法、司法的实际,对刑法的基础理论问题以及我国刑事法治建设领域中的重点、热点、难点问题进行了深入研讨。总的来看,2007年度的刑法学研究,无论是在研究的深度还是在研究的广度方面都有重大突破,研究成果的数量方面也呈现出一片繁荣的景象。限于篇幅,在此笔者仅对本年度刑法学研究中探讨较为集中、深入或有所创新的若干问题予以述评。

一、刑法总论问题

刑法总论历年来都是学者们研究的重点。本年度刑法总论的研究主要集中在三个方面:一是在回顾现行刑法十年发展的基础上,加强了对我国刑法发展方向的研究;二是对刑法基本原则、犯罪构成体系、刑事政策、死刑制度改革、共同犯罪、罪数等刑法总论的重大问题进行了深入研究;三是加强了对犯罪对象、犯罪过失、单位犯罪、故意犯罪的停止形态、刑罚的内部功能、电脑量刑等专门刑法问题的理论研讨。

(一)刑法的发展方向

1997-2007年,现行刑法典走过了十年。十年来,我国刑法无论是在理念上还是在具体制度的设计上都有了较长足的发展。不少学者对我国刑法发展的十年进行了总结,并对刑法的未来发展方向进行了展望。有学者认为,尽管1997年刑法典从基本制度、法条内容到立法技术等方面都还存在一些疏漏和不足,但必须充分肯定,1997年刑法典是一部充满时代特色的、具有重大改革和多方面进展的刑法典。关于刑法的发展方向,该学者认为,我国刑法的改革,应当以有助于构建和谐社会和强化人权保障、有助于贯彻宽严相济的基本刑事政策为发展方向,凡有悖于、有碍于这个发展方向的,均应予以纠正或摒弃。改革的重点是死刑制度、加强人权保障和应对时代发展等方面,并应努力探索刑法改革的科学方式。参见赵秉志:《积极促进刑法立法的改革与完善——纪念97刑法典颁行10周年感言》,载《法学》2007年第9期。

也有学者总结了1979年至今的刑法发展历程,认为1979年刑法标志着动乱结束,中国走向了刑事法制;1997年刑法典确立了罪刑法定、罪刑相当、法律面前人人平等的刑法基本原则,在“依法治国”写入宪法的大背景下,这标志着刑事法制向刑事法治的转型,中国刑法进入了人权保障与社会保护协调、互动发展的新时代。参见曲新久:《中国刑法现代化的基本走向》,载《政法论坛》2007年第4期。还有学者从公共政策与风险社会刑法控制的角度,认为在风险社会中,公共政策不仅促成刑法目的解释大行其道,还对犯罪构成要件解释具有指导作用,这使得刑法蕴含着摧毁自由的巨大危险。为此,应借助刑事责任基本原则对风险刑法进行规范与制约,合理处理原则与例外的关系。未来的刑法,应强调刑事责任基本原则对任何立法与司法决策都有直接约束力;背离原则而将某种状态、意图、不作为、危险犯、欠缺犯意的行为等予以犯罪化的做法只能是例外,并且必须提供特别的理由。参见劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,载《中国社会科学》2007年第3期。

(二)刑法基本原则

罪刑法定原则一直以来都是刑法基本原则研究的重点,本年度也不例外。不过与往年不同的是,本年度对罪刑法定原则的研究更注重于对罪刑法定原则功能和立法的反思。关于罪刑法定原则的功能,过去通行的观点认为,罪刑法定原则只有一种功能,即限制国家司法权的任意发动和人权保障之功效。本年度有学者认为,罪刑法定主义确实是先进社会势力反抗封建专制提出的政治诉求的重要组成部分,但是罪刑法定原则定型以后,即在现代法治国家,其功能价值则变为兼具惩罚犯罪与保障人权双重功能;并且认为,罪刑法定原则的这种双重功能是由社会背景决定的,罪刑法定这一原则现在也是一种技术国家自觉地用来惩治犯罪的技术。参见储槐植:《现在的罪刑法定》,载《人民检察》2007年第11期。

关于罪刑法定原则的立法,有学者认为,我国刑法关于罪刑法定原则的表述缺少“行为时”的规定,罪刑法定原则应是“行为时法原则”;我国对罪刑法定原则所作的正反两方面的规定,模糊了罪刑法定原则的本质含义,将罪刑法定原则的相对性与绝对性相提并论,将对罪刑法定原则最重要的含义起到消减作用;并认为我国关于“口袋罪”、“贷款诈骗罪”和“诉讼诈骗罪”的司法解释是对罪刑法定原则的误读。参见陈泽宪:《罪刑法定原则的立法反思》,载赵秉志、郎胜主编:《和谐社会与中国现代刑法建设——新刑法典颁行十周年纪念文集》,北京大学出版社2007年9月版,第443-451页。鉴于我国罪刑法定原则在立法上存在的不足,有学者认为,应当将罪刑法定原则宪法化,完善罪刑法定原则的条文表述及其派生原则的规定,包括改双面表述模式为单面表述模式,在溯及力问题上增加中间法的规定,并考虑改变“生效判决,继续有效”的规定,将严格解释确立为刑法解释的基本原则写进我国刑法典。参见彭凤莲:《罪刑法定原则的立法完善研究》,载赵秉志、郎胜主编:《和谐社会与中国现代刑法建设——新刑法典颁行十周年纪念文集》,北京大学出版社2007年9月版,第452-461页。本年度还有学者对主客观相统一原则进行了研究,主张在清理主客观相统一原则的基础上,倡导法益原则和责任原则。参见陈兴良:《主客观相统一原则:价值论与方法论的双重清理》,载《法学研究》2007年第5期。

(三)宽严相济的刑事政策

自2005年12月罗干同志在全国政法工作会议上提出在政法工作中要注重贯彻宽严相济的刑事政策以来,宽严相济的刑事政策就一直是刑法理论研究中的一个重大热点问题。2006年10月,中共中央十六届六中全会通过的《中共中央关于建构社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确强调,要实施宽严相济的刑事司法政策。本年度学者们主要围绕宽严相济刑事政策的定位、立法与司法贯彻等问题进行了深入研究关于宽严相济刑事政策的定位,有学者认为,刑事政策根据其指导功能的不同,可分为刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策。宽严相济是刑事司法政策,但它也指导刑事立法、刑事执行,也是刑事立法政策、刑事执行政策。同时,刑事政策根据其所处层次的不同,可分为基本刑事政策和具体刑事政策。宽严相济是基本刑事政策,“严打”、“少杀、慎杀”等是具体刑事政策,后者都是前者的组成部分。参见马克昌:《论宽严相济刑事政策的定位》,载《中国法学》2007年第4期。

关于宽严相济刑事政策的立法贯彻,有学者认为,为贯彻宽严相济的刑事政策,在刑法立法上,应减少刑法分则中的死刑罪名,修改绝对死刑的法定刑,修改“死缓”二年期满减刑的规定;适当延长无期徒刑的实际执行刑期,修订无期徒刑减刑的规定;将有期徒刑刑期的上限提高至25年,数罪并罚时不超过30年;不断推进社区矫正;适当调整缓刑考验期间被缓刑人所承担的义务,进一步明确缓刑的效力;修改无期徒刑罪犯假释的起始时间和考验期限,修改某些被判重刑的罪犯不得假释的规定等。参见马克昌:《“宽严相济”刑事政策与刑罚立法的完善》,载《法商研究》2007年第1期。也有学者认为,宽严相济刑事政策的实施,有可能使对犯罪的刑事追究难度增加,从而影响刑事司法的效率,也可能减弱刑罚的威慑效应,为此,应借鉴《联合国反腐败公约》制定的反腐败策略,将宽严相济政策的适用更多地用于鼓励涉嫌犯罪者与侦查、公诉机关合作。同时,通过《刑事诉讼法》的修改,赋予侦查机关更多的现代侦查手段,提高刑事追诉机关揭露和证实犯罪的能力和成功率。参见李建明:《宽严相济政策对犯罪控制效率的兼顾》,载《现代法学》2007年第4期。

关于宽严相济刑事政策的司法贯彻,有学者认为,要注重酌定情节的运用,尤其要重视酌定量刑情节在限制死刑中的作用,重视酌定量刑情节对法定量刑情节的调节和在轻罪案件、未成年人犯罪案件中的适用。参见高铭暄:《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》,载《法学杂志》2007年第1期。也有学者认为,宽严相济刑事政策要求刑事司法以保障人权、和谐司法为理念,遵循罪刑法定、罪责刑相适应和正当程序原则,正确运用体现宽严相济刑事政策的各项制度,如程序简易化和非刑事诉讼化、非刑罚化、非监禁化制度等,妥善进行暂缓起诉、辩诉交易、恢复性司法等刑事司法制度创新之尝试,大力改进刑事司法工作机制,并应积极发挥司法人员在贯彻宽严相济刑事政策中的作用。参见赵秉志:《宽严相济刑事政策视野中的中国刑事司法》,载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2007年第1期。

对于我国当前施行的宽严相济刑事政策,也有学者提出了自己的担心,认为在立法方面,宽严相济刑事政策的精神还没有在我国的刑事立法中得到很好的体现,刑罚仍然存在结构性缺陷,刑罚资源没有得到合理配置,各种刑罚的效果之间会相互抵消,宽和严都难以实现;在司法方面,在法律中的宽严标准较为模糊的情况下,司法者具有较大的自由裁量空间,此时司法者是否能真正做到宽有节、严有度、于法有据?这是令人担忧的。在行刑方面,目前我国对刑罚及非刑罚方面的执行无论在执行方法、执行手段、执行标准甚至执行主体上均未有统一、明确的刑事立法,直接导致伴随这一政策而来的许多措施无法实行,从而造成政策精神无法贯彻。参见陈晓明:《施行宽严相济刑事政策之隐忧》,载《法学研究》2007年第5期。此外,还有学者对宽严相济刑事政策的制度基础与价值边界参见姜涛:《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》,载《法商研究》2007年第1期。、宽严相济刑事政策与国外两极化刑事政策的关系参见储槐植、赵合理:《国际视野下的宽严相济刑事政策》,载《法学论坛》2007年第3期;邓文莉:《“两极化”刑事政策下的刑罚制度改革设想》,载《法律科学》2007年第3期。、宽严相济刑事政策与和谐社会的关系参见贺曙敏:《宽严相济刑事政策与和谐社会》,载《法学论坛》2007年第3期。、宽严相济刑事政策在构建和谐社会中面临的理论难题及实现路径参见李希慧、王宏伟:《宽严相济刑事政策基本问题探究——以构建和谐社会为视角》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第11卷),法律出版社2007年7月版,第1-16页。等问题进行了有益的研究。

(四)犯罪构成体系

近年来,犯罪构成体系一直是刑法理论研究中的重点。总体而言,当前关于犯罪构成体系的研究基本上形成了三种不同的观点:第一种观点是全面否定我国现有的犯罪构成理论体系,主张全面移植大陆法系或者英美法系的犯罪构成理论体系;第二种观点反对全面移植大陆法系或者英美法系的犯罪构成理论体系,主张在我国现有的犯罪构成理论体系的基础上进行改造;第三种观点主张维持现有犯罪构成理论体系,或者只对现有的犯罪构成理论体系作一些技术性调整。

关于第一种观点,本年度有学者以违法性为切入点,认为大陆法系刑法学和苏俄刑法学对违法性采用了两种完全不同的处理方法:大陆法系刑法学将违法性作为犯罪成立的条件之一纳入犯罪论体系,而苏俄刑法学则在犯罪概念中讨论刑事违法性,并因受到社会危害性概念的遮蔽,违法性理论的内涵极度匮乏。我国刑法学仿照苏俄刑法学,只在犯罪概念中讨论刑事违法性,违法性在犯罪构成要件中是缺位的。为此,该学者主张将正当防卫、紧急避险等正当化事由作为一个违法性判断问题,纳入犯罪论体系中考虑,并主张直接采纳大陆法系中构成要件该当性、违法性、有责性的递进式结构。参见陈兴良:《违法性理论:一个反思性检讨》,载《中国法学》2007年第3期。也有学者认为,我国犯罪构成体系在体系结构上与司法实践存在着严重背离,并认为将独立的违法性判断引入犯罪构成体系是扭转这一局面的根本途径,因而主张引进大陆法系的三阶段犯罪构成体系对现行的犯罪构成体系进行彻底的重构。参见毛冠楠:《我国犯罪构成体系的模式选择》,载赵秉志主编:《刑法评论》(第12卷),法律出版社2007年9月版,第25页。

同样是从违法性入手,持第二种观点的学者则认为,大陆法系三阶段的犯罪构成论已陷入重重矛盾、难以自圆其说之中,将之照搬于中国,以作为传统的四要件犯罪构成论之替代,不免令人质疑。认为我国合理的犯罪构成结构应为:犯罪客观要件——犯罪主体——犯罪主观要件——犯罪客体(其中包括两项内容:一是犯罪客体的特征与概念;二是排除犯罪客体的情况——正当化行为)。并认为这种构造,符合司法实践中认定犯罪的真实逻辑过程;解决了正当化行为在犯罪构成论中应有的体系位置问题;吸收了世界其他两大犯罪构成论中出罪的直接机制性设置的精华,人权保障的制度性安排凸显。参见许发民:《二层次四要件犯罪构成论——兼议正当化行为的体系地位》,载《法律科学》2007年第4期。

也有学者主张在我国犯罪构成体系中增加定量因素,认为我国犯罪构成理论存在着把事实判断和价值判断、形式判断和实质判断合二为一的缺陷,如果把犯罪的定量因素纳入犯罪成立条件体系,使其和正当行为理论、期待可能性理论相辅相成,对形式上具备犯罪构成的行为进一步进行价值判断、实质判断,从而彻底改变传统犯罪构成理论的缺陷,使平面化转变为立体化、层次化,使定量因素、正当行为、期待可能性等理论在犯罪成立条件体系中得到安身立命之地,因而使该理论获得强大的解释力。参见王政勋:《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,载《政法论坛》2007年第4期。对于定量因素,有学者认为,其类型包括数额、情节以及目的犯的目的。以犯罪构成的定量因素为标准,可以将基本犯的既遂形态分为数额犯、目的犯和情节犯。参见王志祥:《犯罪构成的定量因素论纲》,载《河北法学》2007年第4期。

持第三种观点的学者认为,评价犯罪构成理论体系的两个标准分别是逻辑性和实用性。以所评价的行为为出发点观察,大陆法系犯罪论体系的逻辑结构并不比我国犯罪构成理论体系的逻辑结构更有利于定罪。从实用性的角度,犯罪构成理论体系应当是历史的选择,必须符合现实的国情,保证定性准确、通俗易懂、操作便利并且能够经受实践的检验。进而指出,我国犯罪构成理论体系不仅在逻辑性上不次于大陆法系犯罪论体系,而且在实用性上也能够通过恰当的操作实践来达到准确定罪,因而反对彻底抛弃现有的犯罪构成理论体系。参见吴大华、王飞:《犯罪构成理论体系:逻辑与适用的统一体》,载赵秉志主编:《刑法评论》(第12卷),法律出版社2007年9月版,第1-24页。

至于对现有犯罪构成理论体系的技术性调整,有学者主张对犯罪构成要件的排列顺序进行调整,认为犯罪构成中构成要件的排列顺序问题是一个司法技术问题。构成要件的排列顺序应该按照从确定到模糊、从事实到价值、从客观到主观、从行为到行为人、从原则到例外的顺序排列,也即按照犯罪客观方面要件、犯罪客体要件、犯罪主观方面要件和犯罪主体要件的顺序排列。参见王充:《刑法问题类型划分方法与构成要件的排列顺序》,载《法制与社会发展》2007年第4期。

此外,还有学者对犯罪构成的本体属性进行了研究,认为按照法制或法治的常理及罪刑法定的明确要求,区分罪与非罪的标准只能是刑法规定本身,而犯罪构成只是一种有助于“区分”的理论分析工具,是一座架设于事实与规范之间的桥梁。对犯罪构成概念可分两个层面进行:一个层面为对世的刑法普及宣传所使用之模糊定义——犯罪构成是指刑法规定的成立犯罪的基本条件的总和。另一层面限于学者们深入讨论、揭示真蕴所使用之精确定义——犯罪构成是指对刑法所规定的成立犯罪之基本条件进行梳理的理论体系。参见冯亚东:《犯罪构成本体论》,载《中国法学》2007年第4期。也有学者对修正的犯罪构成理论参见陈璇:《修正的犯罪构成理论之否定》,载《法商研究》2007年第4期。、构成要件与违法性关系参见王充:《论构成要件与违法性关系:认识根据说与存在根据说》,载赵秉志主编:《刑法评论》(第12卷),法律出版社2007年9月版,第51-67页。、犯罪构成符合性判断的思维模式参见沈琪:《犯罪构成符合性判断的思维模式》,载《中国青年政治学院学报》2007年第5期。等问题展开了研究

(五)犯罪客体与犯罪对象

在犯罪客体与犯罪对象问题上,本年度有学者对犯罪客体的分类、犯罪对象的概念、犯罪对象与犯罪客体的关系等问题进行了研究。关于犯罪客体的分类,我国刑法理论一般是从纵向上将犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体,从横向上将犯罪客体分为主要客体、次要客体和选择客体。对此,我国有学者认为,我国刑法理论对犯罪客体纵向分类所持的分类标准及其说明不尽相同。该学者认为,同类客体与直接客体的关系是形式与质料的关系,犯罪的一般客体存在的合理根据在于犯罪分类的完整性;主要客体、次要客体和选择客体的划分不是根据法益自身的重要性,而是取决于其与同类客体的关系;相对于主要客体,次要客体与选择客体都具有补充性,是独立于主要客体之外的。参见薛瑞麟:《犯罪客体的分类》,载《政法论坛》2007年第2期。在我国刑法理论中,犯罪对象一般被定义为犯罪行为直接作用的人或物。对于这一定义,有学者认为,一些罪种的对象不具有被犯罪作用的直接性;将人的活动置于犯罪对象之外,不符合我国的立法实际。参见薛瑞麟:《关于犯罪对象的几个问题》,载《中国法学》2007年第5期。也有学者认为,犯罪对象这个概念在不同的场合,被人们赋予了不同的含义:有时作为犯罪客体的表现形式使用,有时作为犯罪行为的直接指向来使用。而这两种意义并不完全相同,虽有时发生部分重合,却并非在任何时候都一致。为此主张将犯罪对象界定为犯罪实行行为作用或影响的,可以反映犯罪客体的具体人或物及其属性、状态、特征。并将犯罪对象分为直接犯罪对象与间接犯罪对象。参见许发民、康诚:《犯罪对象概念的反思与重构》,载《法学研究》2007年第5期。也有学者对犯罪对象与犯罪客体的关系进行了研究,认为有些犯罪对象能够直接体现出犯罪客体的本质,而有些犯罪对象则很难发挥这种功能。前引B31也有学者认为,用现象与本质这对范畴来说明犯罪对象与客体的关系,在总体上弊大于利。作为犯罪对象的具体人、物或活动是法益的构成要素,他们与法益是内部要素与整体的关系,应归属犯罪客体一章。而假币、贿赂、赌资等是行为对象,后者不包括具体的人。前引B30

(六)犯罪主观方面

在犯罪主观方面,本年度有学者重点研究了过失中注意能力的判断标准问题,并提出了注意能力判断的“客观注意的主观化标准”说,认为注意义务的标准是客观的注意义务与主观的注意义务的统一,在其注意能力的判断标准上应同时考虑行为人与一般人的能力。该学者指出,“客观注意的主观化标准”是以一般人的注意能力为基准,综合行为当时的具体条件,从实际出发,实事求是地根据行为人个人的具体主观特征,判断他在当时的具体情况下有无注意能力。参见李希慧、刘期湘:《论犯罪过失中注意义务的实质标准》,载《现代法学》2007年第1期。

也有学者提出了主要罪过的概念,认为在结果加重犯、结合犯以及行为人对于结果发生难以预测的特殊犯罪中,要认定行为人究竟具备故意还是过失的罪过比较困难。过去有学者提出的复合罪过说、客观的超过要素概念等解决方法是否合理还值得推敲。为此该学者提出了一种新的判断标准:先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过;然后从“规范”意义上确定在这些罪过中,哪一个是次要罪过,哪一个是主要罪过,最终确定的这个主要罪过就是这些特殊犯罪的罪过形式。参见周光权:《论主要罪过》,载《现代法学》2007年第2期。此外,在犯罪主观方面,有学者对犯罪动机与犯罪目的的划分标准参见陈建清:《论我国刑法中的犯罪动机与犯罪目的》,载《法学评论》2007年第5期。、非法定目的犯参见付立庆:《非法定目的犯的甄别与定位——以伪造货币罪为中心》,载《法学评论》2007年第1期。等问题进行了研究,并提出了自己的观点。

(七)单位犯罪

单位犯罪是本年度刑法学研究的一个重点问题,也是中国法学会刑法学研究会2007年年会的主要议题之一。本年度对单位犯罪的研究主要集中于单位犯罪主体、单位犯罪的刑事责任和单位犯罪的量刑问题。

关于单位犯罪主体,有学者认为,将国家机关规定为单位犯罪的主体有利有弊。从有利的方面,它表明了国家维护法律权威与尊严的立场和信念。但是从弊的方面,将国家机关规定为单位犯罪的主体,不仅缺乏理论根据,而且没有规定的必要,因为虽有规定,却没有执行,实际上成为置而不用。总的来说,将国家机关规定为单位犯罪的主体弊大于利,应当予以取消。参见马克昌:《“机关”不宜规定为单位犯罪的主体》,载《现代法学》2007年第5期。也有学者认为,国外立法例很少将国家机关规定为犯罪主体,而司法实践的现实表明,将国家机关作为犯罪主体难以行得通,因此,应当将国家机关排除在单位犯罪之外。参见陈志军:《单位犯罪立法之比较与完善》,载赵秉志、郎胜主编:《和谐社会与中国现代刑法建设——新刑法典颁行十周年纪念文集》,北京大学出版社2007年9月版,第511页。关于单位犯罪的刑事责任,有学者认为,我国刑法规定的单位犯罪在刑事责任的实现上面临着理论解释、立法和司法适用等困境,并提出了三条解决路径:确认法人或单位的犯罪能力;增设社会组织体刑事责任,扩充刑罚体系;确定双罚制唯一式的处罚模式。参见徐岱:《单位犯罪刑事责任实现的困境及出路》,载李洁、张军、贾宇主编:《和谐社会的刑法现实问题》(上),中国人民公安大学出版社2007年9月版,第225-232页。也有学者认为,以所有制性质来区分单位类型的做法不符合经济现状,对单位实施非单位犯罪,能否对直接责任人员以自然人犯罪论处,单位能否与自然人构成非单位犯罪的共同犯罪规定不明确,刑法规定的单位犯罪的刑罚种类过于单一。前引B39,第512-518页。关于单位犯罪的量刑制度,有学者反对单位累犯的存在,认为现行刑法既未规定单位普通累犯,也未规定单位特别累犯,并且从累犯制度设立及从严处罚的理论根据上看,刑法不应规定单位累犯;从单位累犯的立法建构上看,设立单位累犯存在立法困境;从司法实践上看,犯罪单位能够轻易逃避单位累犯制度,从而免受从重处罚。参见于改之、吴玉萍:《单位累犯否定新论》,载《法学评论》2007年第2期。也有学者主张单位可以成立立功,认为单位自首的确认可以作为单位立功的依据,并认为单位构成立功主体符合法律效率和刑罚目的的价值要求。在成立条件上,该学者认为,单位立功的主体只能是被告单位,并且必须以单位的名义,体现单位意志,为单位利益而实施。单位立功可以针对其他单位或个人,也可以针对本单位成员。对单位立功的,可以从轻处罚或者免除处罚。参见卢勤忠:《单位立功的若干疑难问题研究》,载《法学评论》2007年第2期。此外,还有学者对单位犯罪的直接责任人员认定参见王良顺:《论单位犯罪中直接责任与直接责任人员的认定》,载《法商研究》2007年第2期。、单位犯罪的追诉时效期限参见张国伟:《单位犯罪追诉时效期限的确定》,载李洁、张军、贾宇主编:《和谐社会的刑法现实问题》(上),中国人民公安大学出版社2007年9月版,第593-598页。等问题进行了研究。

(八)故意犯罪的停止形态

本年度有学者对中止犯的有效性认定和中止犯与未遂犯的竞合问题进行了研究。有效性是中止犯成立的条件之一。但对因其他原因防止了既遂结果发生和因其他原因导致了既遂结果发生这两种情况是否属于中止,理论上存在较大争议。对此有学者认为,对于第一种情况,只要行为人实施了真挚的中止行为或者行为人付出了与自己独立防止既遂结果发生同等程度的努力,就应认定其中止犯的成立;若行为人通过第三者实施中止行为,只能是在第三者实施中止行为比行为人亲自实施中止行为对消除既遂结果的发生具有更大的可能性,且行为人必须满足第三者为避免既遂结果的发生所提出的协助要求时,才成立中止犯。对于第二种情况,该学者认为,应着重考察中止行为能否独立防止既遂结果的发生以及其他原因是否能导致犯罪行为与既遂结果发生之间因果关系的中断,如果中止行为能防止既遂结果发生并且因果关系没有发生中断,就应成立中止犯。参见程红:《中止犯有效性认定中的两个疑难问题探析——兼评德、日两国的相关学说》,载《法商研究》2007年第3期。关于中止犯与未遂犯的竞合形态,有学者认为,它既不完全符合未遂犯的构成特征,也不完全符合中止犯的构成特征,而且在现行刑法的框架内也不能找到妥当的解决方案。中止犯与未遂犯的竞合形态属于大陆法系刑法理论中的准中止犯,应在我国刑法中引入准中止犯的概念,通过立法途径来解决中止犯与未遂犯竞合的问题。参见张平:《中止犯与未遂犯的竞合形态研究》,载《法学评论》2007年第3期。

(九)共同犯罪

关于共同犯罪,本年度学者们研究的重点是共犯的本质和共犯与正犯的区分。关于共犯本质,刑法理论上一直有行为共同与犯罪共同之争。对此有学者认为,以相互对立的价值观念建构的共犯本质理论,不可能为法官提供可操作的认定“共同关系”的程序性工具,应当以全社会可以达成共识的法官中立价值作为逻辑起点来重新构筑共犯本质理论体系。参见许富仁:《重建共犯本质理论逻辑基点——关于德日共犯本质理论逻辑基点的否定》,载《法律科学》2007年第5期。据此,该学者认为,解决共犯本质的关键是“犯罪行为共同性”,犯罪行为共同性包括实行行为和非实行行为,而且共同正犯的行为人并不是以实施同一构成要件的实行行为为基准,也可以不同构成要件的实行行为构成共同实施行为关系;正犯的实行行为与狭义共犯的非实行行为可以成为共同关系。参见许富仁:《犯罪行为共同性:解决共犯本质问题的关键——对共犯本质学说的反思》,载《法学评论》2007年第4期。正犯与共犯的区分关键在于实行行为。对于实行行为的判断,有学者认为,从形式上看,实行行为必须为刑法分则规定;从实质上考察,实行行为必须对法益侵害具有现实的危险。而对法益侵害具有现实的危险包含两层含义:实行行为必须具有侵害法益的危险性;这种侵害法益的危险必须是“现实的”、“紧迫的”。对于是否存在危险,该学者认为,应当以“事后查明的客观行为事实,站在行为的当时,根据社会一般人的观点”进行判断。参见何荣功:《论实行行为的危险及其判断》,载《法律科学》2007年第1期。对实行行为,也有学者研究了其自然结构和规范结构,并认为实行行为的自然结构要素仅为心素与体素;实行行为的规范结构涉及实行行为的构成要素类型和实行行为的整体构成类型。实行行为的构成要素有:方法行为、目的行为、本质行为、职务行为、违规行为,单纯性要素、选择性要素、合并性要素。实行行为的整体构成有单元型实行行为、多元型实行行为,提升的实行行为、纯正的实行行为、扩展的实行行为,单人的实行行为、聚众的实行行为。参见张小虎:《犯罪实行行为之解析》,载《政治与法律》2007年第2期。

此外,还有学者对我国《刑法》第29条第2款规定的教唆未遂的内涵参见肖本山:《“教唆未遂”诠释新解——关于体系性解释和目的解释方法的适用》,载《法学评论》2007年第5期。、我国分工分类与作用分类并存的共同犯罪人分类方法参见郝守才:《共同犯罪人分类模式的比较与优化》,载《现代法学》2007年第5期。等问题进行了研究。

(十)罪数理论

关于罪数,本年度的研究主要涉及罪数的划分、数额加重犯与结果加重犯的既遂与未遂问题以及结合犯的刑法设置。关于罪数的划分,有学者认为,我国对大陆法系理论中的行为说、犯意说、法益说、构成要件说所进行的评判存在重大误读,并认为我国在罪数的判断标准上没有很好地坚持犯罪构成说,在一罪类型的划分上对犯罪构成类型和犯罪构成要素复杂性缺乏应有的思考。以犯罪构成说为标准,该学者主张将一罪划分为单纯一罪与复杂一罪,并主张从罪数论的研究任务出发,将继续犯、集合犯、吸收犯、结合犯排除出罪数论的研究范围。参见陆诗忠:《我国罪数理论之基本问题研究》,载《法律科学》2007年第2期。

关于数额加重犯是否存在既、未遂形态,刑法理论上一直存在争论。本年度有学者认为,对此不能脱离对加重数额的性质的认识。根据犯罪既遂的模式,数额加重犯中的加重数额是就数额加重犯的既遂形态而言的,在行为人由于意志以外的原因没有达到法定的加重数额的情况下,只能认为数额加重犯尚未具备既遂形态的全部构成要件要素,原则上可以作为犯罪未遂处理。参见王志祥:《数额加重犯基本问题研究》,载《法律科学》2007年第4期。关于结果加重犯的既遂与未遂,有学者认为,结果加重犯既遂的犯罪构成在内部结构上由基本犯罪行为与加重结果两个部分组成;只有符合基本犯的全部构成要件并且发生了加重结果,才能认定为结果加重犯的既遂;在基本犯未遂但发生了加重结果的场合或者在加重结果出于直接故意而未发生且基本犯既遂的场合,均可成立结果加重犯的未遂;在加重结果出于直接故意而未发生且基本犯未遂的场合,更是可以成立结果加重犯的未遂。参见王志祥:《结果加重犯的未遂问题新论》,载《法商研究》2007年第3期。我国刑法没有明确规定结合犯,并且理论上也有些学者认为刑法不应设置结合犯。对此有学者认为,我国刑法中应当设置结合犯,在刑法中设置结合犯能够克服数罪并罚制度在某些情况下不能重惩特定数罪、加重犯立法技术不能惩处特定数罪、牵连犯立法不能重惩特定数罪的不足,并且能够限制法官的自由裁量权,达到严惩特定数罪的目的。参见陆诗忠:《论结合犯的立法意义》,载《法学评论》2007年第5期。

(十一)排除犯罪性事由

排除犯罪性事由在我国刑法中只规定了正当防卫和紧急避险,但刑法理论上也承认被害人承诺等事由可以排除行为的犯罪性。本年度有学者对被害人承诺问题进行了集中探讨,认为我国的社会制度决定了我国是一个以人的全面自由发展作为终极目标的社会,我国刑法没有将违反社会伦理规范的被害人放弃自己利益的行为规定为犯罪。因此,在个人放弃其能够支配的利益并不妨害他人和公共利益时,应当尽量认可。该学者认为,我国被害人承诺的基础是保护被害人的自由决定权;适用范围包括了除生命之外的其他个人利益;影响被害人承诺效力的只限于对所放弃利益具有误解的场合。参见黎宏:《被害人承诺问题研究》,载《法学研究》2007年第1期。也有学者认为,被害人承诺的成立有严格的条件限制,凡是欠缺承诺成立的有效要件,如主体不适格、意思表示不真实、承诺不适时、承诺范围不恰当,均不成立被害人承诺。而一旦具备承诺成立的条件,承诺行为得阻却违法,排除了行为的社会危害性。被害人承诺以利益衡量理论为基石,突显出民权刑法中国家对公民自由决定权的尊重和保护。国家应以民权刑法为根据进行利益衡量与取舍后,允许个人在自由的法秩序范围内按照自己的价值进行取舍。参见肖敏:《被害人承诺探究——民权刑法视域中的利益衡量》,载《政治与法律》2007年第4期。对于正当防卫的主观条件,刑法理论上多要求行为人必须具有防卫的意图。对此,有学者认为,对正当防卫主观条件的这种限定,会将行为人不是出于防卫目的或意图的本能行为、恐惧或者愤怒之下而具有加害对方意图的反击行为等排除在正当防卫之外,体现不了作为公民权利的正当防卫的本质,达不到刑法规定正当防卫的目的。该学者认为,从客观主义刑法观的立场出发,只要行为人意识到存在紧急不法的侵害,并对不法侵害人造成适当损害的,就应当成立正当防卫。对于相互斗殴和挑拨防卫,只要客观上所针对的是不法侵害,就不能完全排除其成立正当防卫的可能;偶然防卫不能成立正当防卫,但因其不具备成立犯罪的客观条件,应作无罪处理。参见黎宏:《论正当防卫的主观条件》,载《法商研究》2007年第2期。“自招危险”能否成立紧急避险在刑法理论上有较大的争论。对此,有学者以“自招危险”导致的作为义务为视角,认为在自招他人危险并且危险利益处于作为义务的法益有效保护范围之内,应适用过失犯类型的“作为义务排除规则”,排除成立紧急避险的可能;不真正不作为犯类型则由于多个法益的相对独立性并不必然排除紧急避险制度的适用;在自招本人危险时,以容忍义务为基础,通过利益衡量,可以有限度地适用紧急避险。参见胡嘉金、王昭振:《论紧急避险中“自招危险”的理论诠释及内在价值构造——以作为义务为视角》,载《法学评论》2007年第3期。

(十二)刑罚功能与刑罚目的

在刑法理论界,刑罚的功能和目的一直倍受关注。关于刑罚功能,本年度有学者认为可将其分为外部功能和内部功能。过去刑法理论上探讨的都是刑罚的外部功能,刑罚的内部功能并没有得到研究。对此,该学者提出了刑罚内部功能的概念,并认为作为刑法系统基本要素的刑罚,主要有三个方面的内部功能:规范定性功能、评价功能、予效功能。参见周少华:《刑罚的内部功能解释》,载《法律科学》2007年第3期。关于评价功能,从立法意义上看,有“质”和“量”两个表现。质的评价表现为,刑罚所代表的是国家对行为的否定,在刑法规范中,刑罚具有对类型化的行为进行定性的作用。量的评价表现为,“刑罚的配置”其实是针对犯罪类型的评价活动,一个罪行规范中的刑量,其实不过是立法者对作为该规范内容的犯罪行为所作的罪量评估。参见周少华:《刑罚在立法上的评价功能》,载《政法论坛》2007年第3期。关于刑罚目的,有学者认为,刑法目的等同于刑罚目的,刑法的目的是保障包括犯罪人在内的全体公民的基本人权,要实现这一目的,必须要减少犯罪。通过对不同类型人的犯罪可能性进行分析可以发现,要实现最大化的减少犯罪,量刑的基准必须是以犯罪的成本大于收益且刚刚大于收益为宜。因此,以保护包括犯罪人在内的全体公民基本人权为内容的“一般预防论”应该是刑罚的目的。参见肖洪:《刑罚目的应该是“一般预防”》,载《现代法学》2007年第3期。

(十三)死刑制度改革

近年来,死刑问题一直是刑法理论关注的焦点,本年度亦不例外。2007年刑法年会就将“死刑的司法限制适用问题研”作为主要议题之一进行了深入研究。总的来说,本年度对死刑制度的研究主要涉及死刑制度改革的方向以及死刑制度的立法、司法改革。

关于死刑制度的改革方向,有学者认为,我国现阶段死刑制度的改革面临四大难题:废除死刑的国内外尤其是国内的重大社会环境条件尚不充分;立法方面存在死刑罪名过多、刑罚体系严重不协调等问题;司法方面还缺乏限制死刑适用的规则,死刑核准权收回后的成功运作还面临着重重困难;我国崇尚死刑报应的观念根深蒂固,社会各界的死刑观也不尽相同。为此,该学者提出了五项解决对策:司法改革与立法改革相结合,并以死刑的司法改革为中心;观念变革与制度改进相配合,并以死刑的观念变革为基础;促进决策者认识与民意的共同提升,并以促进决策者观念变革为重点;确立死刑限制与废止逐步进展的方向、路径与切实可行的步骤;研究与死刑制度改革配套的立法与司法措施。参见赵秉志:《我国现阶段死刑制度改革的难点及对策——从刑事实体法视角的考察》,载《中国法学》2007年第2期。也有学者认为,在当前国际社会倡导废除或严格限制死刑的主旋律政策指导下,死刑犯在等待死刑判决的过程中也忍受着马拉松式的诉讼过程所带来的长期关押、心灵折磨和待遇低下等痛苦,这种现象将导致死刑制度出现一些新的趋势:由于死刑适用的代价太高、程序太复杂而导致死刑适用越来越难,死刑适用越来越少;死刑犯受到的长期关押和多重惩罚,将会使死刑适用逐渐集中于罪行最严重、社会公众最痛恨的暴力罪犯,非暴力犯罪的死刑条文将逐渐被虚置等。参见胡云腾、周振杰:《严格限制死刑与严厉惩罚死罪——当代死刑制度的基本特点与未来走向》,载《中国法学》2007年第2期。关于死刑制度的立法改革,有学者认为,宪法中的生命权及其违宪审查制度的缺位是我国死刑制度屡遭诟病的重要原因。我国应当从宪法上的生命权入手,有步骤、分阶段地将生命权入“宪”、入“法”,强化公民的生命权意识,并设立死刑的违宪审查制度,以实现限制乃至最终废除死刑的目标。参见上官丕亮:《废除死刑的宪法学思考》,载《法商研究》2007年第3期。在死刑立法改革的刑法设计上,许多学者认为,应改革我国相关刑种和刑罚制度参见丁慕英:《论我国刑法中死刑及相关刑种和刑罚制度的改革与完善》,载赵秉志、郎胜主编:《和谐社会与中国现代刑法建设——新刑法典颁行十周年纪念文集》,北京大学出版社2007年9月版,第544页。,完善死缓制度参见张泗汉:《完善死缓制度,减少死刑适用》,载赵秉志、郎胜主编:《和谐社会与中国现代刑法建设——新刑法典颁行十周年纪念文集》,北京大学出版社2007年9月版,第549页。,修改与完善刑法总则和分则的死刑规定参见李希慧:《死刑立法修改与完善之探讨》,载赵秉志、郎胜主编:《和谐社会与中国现代刑法建设——新刑法典颁行十周年纪念文集》,北京大学出版社2007年9月版,第560页。,废除经济犯罪的死刑参见章惠萍:《对我国经济犯罪死刑废除的分析》,载《政治与法律》2007年第3期。,提高死刑案件的证明标准参见李少平:《死刑案件证明标准新探》,载赵秉志、郎胜主编:《和谐社会与中国现代刑法建设——新刑法典颁行十周年纪念文集》,北京大学出版社2007年9月版,第569页等。

关于死刑制度的司法改革,许多学者对死刑司法控制的合理性与应然性、死刑的司法控制原则、民意与死刑的司法控制、刑法解释与死刑的司法控制、量刑情节与死刑的司法控制,检察机关在死刑司法控制中的作用、死刑司法控制的程序限制、因民间纠纷引发的暴力犯罪的死刑司法控制等问题进行了广泛研讨。限于篇幅,本文对死刑司法控制的各种具体观点不予以详述,详细内容参见李洁、张军、贾宇主编:《和谐社会的刑法现实问题》(中),中国人民公安大学出版社2007年9月版。

(十四)电脑量刑问题

电脑量刑是本年度刑事司法中的一个热点问题,本年度我国有不少地方司法机关着手建立了电脑量刑系统。对于司法实践中的这种电脑量刑试验,我国有学者认为,量刑真正要解决的不是如何量化刑期,而是如何通过对影响刑罚的因素(包括个人的和社会的因素)进行综合考量与平衡,最后得出对犯罪人最适当的刑罚。通过这个程序得出的刑罚应当反映社会对犯罪报应、预防与制止以及矫治等诸需求的综合平衡。如此复杂的综合平衡过程是电脑这样的程式化机器所无法承担的,应由人脑来承担。电脑量刑不是良方。参见虞平:《量刑与刑的量化——兼论“电脑量刑”》,载《法学家》2007年第2期。

也有学者从四个方面提出了电脑量刑应该缓行的理由:首先,任何法律专家系统软件都意味着作出一种纯粹的法律实证主义预设。计算机可以处理法律条文内容中的三段论推理以及关于“要件—效果”的条件式推理,但无法适当表现那些决定有效规范在适用上的优劣顺序的元规则。其次,电脑量刑所体现的规范化,势必在强调一视同仁的普遍性规范适用之余忽视地方性知识、上下文脉络以及具体情境,而这些字里行间的“意义之网”对于社会影响较复杂的、容易引起争议的法律判断是非常重要的。再者,中国成文法历来都以“宜粗不宜细”的简约相标榜,不乏多种解释、临机应变的空间,各个概念的内涵和外延也尚未完全统一,不太适宜于电子计算机处理。最后,类似电脑量刑那样的软件,其核心是法律推理系统,而关于法律推理的研究成果的积累在中国还极其薄弱。参见季卫东:《电脑量刑辩证观》,载《政法论坛》2007年第1期。

在刑法总论方面,除以上问题外,还有学者就刑事科学方法论参见张旭、单勇:《从方法到方法论——以刑事科学为场域的反思》,载《法制与社会发展》2007年第1期。、刑法思维参见陈航:《刑法思维的属性研究》,载《法商研究》2007年第6期;吴学斌:《刑法思维之变革:从概念思维到类型思维》,载《法商研究》2007年第6期。、刑法结构参见刘仁文:《关于调整我国刑法结构的思考》,载《法商研究》2007年第5期。、刑法的溯及力参见刘仁文:《关于刑法溯及力的两个问》,载《现代法学》2007年第4期;刘宪权:《我国刑法中溯及力相关问题探论》,载《政治与法律》2007年第3期。、刑法解释参见苏彩霞:《实质的刑法解释论之确立与展开》,载《法学研究》2007年第2期。、刑事立法的犯罪化与非犯罪化参见于改之:《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》,载《法学家》2007年第4期。、法益的功能参见刘孝敏:《法益的体系性位置与功能》,载《法学研究》2007年第1期。、不作为犯参见宫厚军:《“保证人说”之演变及其启示》,载《法商研究》2007年第1期。、危险犯参见高巍:《抽象危险犯的概念及正当性基础》,载《法律科学》2007年第1期。、行政违反加重犯参见张明楷:《行政违反加重犯初探》,载《中国法学》2007年第6期。、量刑原则参见赵廷光:《论量刑原则与量刑公正——关于修改完善我国量刑原则的立法建议》,载《法学家》2007年第4期。、教育刑参见王素芬:《教育刑理念的彰显与背离:近代中国假释制度考论》,载《法制与社会发展》2007年第6期。等问题进行了深入研究。

二、刑法各论问题

本年度刑法学在刑法各论研究方面的一个突出特点是关注热点、现实。学者们既关注网络裸聊行为的性质、虚拟财产的刑法保护等社会问题,又注重对国际公约下的侵犯著作权犯罪、贿赂犯罪立法完善等刑法理论问题的研究。与此同时,《刑法修正案(六)》、侵犯人身权利罪等问题也得到了较为集中、深入的研讨。

(一)《刑法修正案(六)》研究

2006年6月29日,第十届全国人大常委会第二十二次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》(以下简称《刑法修正案(六)》)。《刑法修正案(六)》共修正了刑法分则20个条文,修改幅度之大为历年刑法修正案之最。《刑法修正案(六)》出台以后,学者们对其进行了广泛研究。2007年刑法年会还将“刑法修正案(六)理论与实务问题研究”作为会议的主要议题之一。纵观本年度学者对《刑法修正案(六)》的研究,大体上可将其分为两类:一类是关于《刑法修正案(六)》的基本理论问题研究;另一类是关于《刑法修正案(六)》中的具体犯罪问题研究。

关于《刑法修正案(六)》的基本理论问题,有学者认为,《刑法修正案(六)》通过规定堵截构成要件、弹性构成要件、犯罪前置化、降低入罪门槛、增补新罪和提高法定刑的方法,严密了我国的刑事法网。参见熊永明:《<刑法修正案(六)>严密刑事法网的学理分析》,载李洁、张军、贾宇主编:《和谐社会的刑法现实问题》(下),中国人民公安大学出版社2007年9月版,第1325-1328页。也有学者以《刑法修正案(六)》为视角研究了谦抑原则与经济刑法的关系,认为《刑法修正案(六)》虽然注意到了遵循谦抑原则,尽量以少的立法代价取得较好的社会效果,但在某些地方有扩张之势。参见周玉华、秦秀春:《谦抑原则与经济刑法司法论纲——以<刑法修正案(六)>为视角》,载李洁、张军、贾宇主编:《和谐社会的刑法现实问题》(下),中国人民公安大学出版社2007年9月版,第1341页。还有学者从“两极化”刑事政策的角度认为《刑法修正案(六)》体现了立法“严厉化”的倾向,包括增设新罪名,扩大犯罪化规模;扩展部分条文的主体与罪行,增加覆盖范围;提高某些犯罪的法定刑,增加刑法的威慑力;删除部分条文的目的犯规定,增加客观因素;增加行为犯、情节犯和情节加重犯的法律规定,增强刑法适用的灵活性。参见张利兆:《“两极化”刑事政策背景下立法“严厉化”趋向的具体体现——评<刑法修正案(六)>的立法特点》,载李洁、张军、贾宇主编:《和谐社会的刑法现实问题》(下),中国人民公安大学出版社2007年9月版,第1348页。关于《刑法修正案(六)》中的具体犯罪研究,学者们对《刑法修正案(六)》涉及的20余个犯罪进行了广泛研究、探讨,其中,研究得比较集中的犯罪有不报、谎报安全事故罪,虚假破产罪,洗钱罪,赌博罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,枉法仲裁罪等关于《刑法修正案(六)》中具体犯罪的研究,可参见李洁、张军、贾宇主编:《和谐社会的刑法现实问题》(下),中国人民公安大学出版社2007年9月版。限于篇幅,在此不予详述。。这些研究,既有对《刑法修正案(六)》中相关犯罪的司法适用研究,也有对《刑法修正案(六)》中相关犯罪的立法完善研究;既注重现有立法规定的内涵解读,又注重研究中的理论创新,必将极大地丰富我国刑法各论的内容。

(二)侵犯著作权犯罪

随着我国加入世界贸易组织,著作权刑法保护的重要性和紧迫性日益凸现。虽然我国著作权刑法保护的立法、司法自1994年以来已经取得了相当大的进步,但相对于著作权刑法保护比较先进的国家以及TRIPS协定的规定,我国刑法还存在一些有待完善的地方。对此,有学者认为,从立法完善的角度,刑法应取消侵犯著作权犯罪中的“以营利为目的”的主观要素,并认为取消“以营利为目的”是适应现代科技的发展、加强对著作权保护的需要,是降低司法机关查处犯罪的证明难度、严密惩治侵犯著作权犯罪刑事法网的需要,也是与TRIPS协定第61条的有关规定相协调的需要。参见赵秉志:《刑法应取消著作权犯罪中的“以营利为目的”的主观要素》,载《中国版权》2007年第5期。

也有学者认为有必要完善著作权的刑法保护,应当完善侵犯著作权犯罪的行为方式,包括增设商业性使用盗版软件的行为,增设出租侵权复制品的行为,将《刑法》第217条中的“复制发行”修改为“复制、发行”。参见刘志伟:《完善侵犯著作权犯罪行为方式之规定的思考》,载《中国版权》2007年第5期。还有学者认为完善侵犯著作权犯罪的立法规定首先应修改罚金刑的数额模式,以侵犯著作权犯罪的销售金额或者非法经营数额为标准,对犯罪人判处销售金额或非法经营数额一定倍数或一定百分比的罚金;或者在犯罪人的销售金额、非法经营数额难以准确计量、侵犯著作权犯罪的规模较大、情节比较严重的情况下,可采用限额罚金制,对犯罪选择适用特定数额的罚金。其次应增设给予被侵权人以经济补偿的规定。参见黄晓亮:《论侵犯著作权犯罪之法律后果的立法完善》,载《中国版权》2007年第5期。另外有学者认为,完善侵犯著作权犯罪应首先完善刑法关于侵犯著作权犯罪定罪情节的规定,主张取消侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪中“违法所得数额”的规定,将“非法经营数额”、“销售金额数额较大”、“侵权复制品数额较大”作为侵犯著作权犯罪的定罪情节,并将“有其他严重情节”作为销售侵权复制品罪的兜底情节。参见刘科:《侵犯著作权犯罪定罪情节规定的完善》,载《中国版权》2007年第5期。

(三)侵犯人身权利罪

1.故意伤害罪

本年度有学者对故意伤害罪中的伤害概念、客体、伤害后果、伤害故意和同意伤害等问题进行了研究,认为伤害应被解释为损害人的生理机能或使其健康状态恶化的行为;将伤害罪的犯罪客体表述为他人的“身体健康权”的传统观点存在缺陷,有必要修改为他人的“身体不受伤害或健康不受损害的权利”;在伤害与致死的对象不同一的场合,不能以故意伤害致死定罪处罚;有重伤他人的故意未造成重伤的后果,不能以重伤未遂来处罚;无伤害的故意而殴打他人的,即便是造成了伤害后果,也不能定故意伤害罪。与此同时,该学者还认为,经被害人同意造成其轻伤害的,不构成犯罪;造成其重伤害的,可构成故意伤害罪。参见刘明祥:《伤害罪若干问题探究》,载《江海学刊》2007年第3期。

2.强奸罪

强奸罪在本年度也受到了不少学者的关注。有学者对以强奸罪为代表的性犯罪与文化之间的关系进行了研究。我国刑法把强奸罪的实行主体限定为男子,受害人限定为女子;将强奸中性交的概念定义为男女生殖器的媾合;对强奸引起的纠纷由国家垄断处理权。对此,该学者认为,我国刑法的这种设定方式及规定的侵害模式,其初衷或许是为了保护妇女权益,但因其没有将男女放在平等的位置,并且过分强调了性别差异,而涂抹上了男权主义的印记。立足中国现实、借鉴西方经验,改革我国现行的性犯罪立法是当务之急。参见李拥军:《掀开法律的男权主义面纱——对中国当代性犯罪立法的文化解读与批判》,载《法律科学》2007年第1期。也有学者对强奸罪的违背妇女意志要件进行了研究,认为犯罪侵害的社会关系是犯罪行为对社会造成的实际损害,犯罪威胁的社会关系是犯罪行为对社会的威胁。在强奸罪中,实际没有侵害妇女的身心健康并不等于不存在犯罪客体,行为不违背妇女意志不一定不侵害强奸罪的客体,因此,违背妇女意志不应该作为强奸罪的要件。参见谢慧:《违背妇女意志不应该作为强奸罪的构成要件》,载《政治与法律》2007年第4期。

(四)网络犯罪

网络犯罪作为一个社会问题日益突出,也倍受刑法学者的关注。本年度有不少学者对网络犯罪问题进行了研究,其中研究、探讨得比较集中的是网络裸聊行为的刑法性质和网络虚拟财产的刑法保护问题。

1.网络裸聊的刑法性质

网络裸聊是借助网络这一特殊空间介质而诞生的一种新的网络行为现象,是对网络上一些复杂淫秽现象的概称。对于网络裸聊的刑法性质,我国有学者认为,由于满足了“聚众”、“空间”、“淫乱行为”等要求,对于聚集多人进行裸聊的行为可以认定为聚众淫乱罪;对于组织他人通过视频进行淫秽表演的裸聊行为可以认定为组织淫秽表演罪;裸聊行为由于在时空上具有暂时性,因而不符合淫秽物品的特征,不能认定为传播淫秽物品(牟利)罪。参见王明辉、唐煜枫:《“裸聊行为”入罪之法理分析》,载《法学》2007年第7期。

也有学者认为,从刑法解释学的角度,我国现行刑法中缺乏对网络裸聊行为的犯罪构成设置,也无法通过合法的解释将其入罪,否则就是对罪刑法定原则的违背和国民预测可能性的牺牲。在我国现行刑法缺乏明文规定的情况下,不应该采用类推解释将网络裸聊行为等同于传播淫秽物品行为定罪处罚,更不应该将其作为聚众淫乱罪或组织淫秽表演罪定性,而应该坚持罪刑法定原则,切实发挥刑法的国民自由保障功能,不能以牺牲法治原则为代价来扩张刑罚权和推行道德。参见高巍:《网络裸聊不宜认定为犯罪——与<“裸聊行为”入罪之法理分析>一文商榷》,载《法学》2007年第9期。

2.网络虚拟财产的刑法保护

网络虚拟财产是指网民、游戏玩家在网络空间中所拥有、支配的必须用网络服务器的虚拟存储空间才能存在的财物,具体包括游戏账号、游戏货币、游戏装备、QQ号码等。对网络虚拟财产是否属于刑法上的财产,应否予以刑法保护,刑法理论上一直存在争议。本年度有学者以2006年深圳法院判决的QQ号码全国第一案为切入点,认为QQ号码这种虚拟财产应当属于刑法上的财产。该学者认为,QQ号码尽管可以免费申请,但现在的号码多为9位数。早期的号码显得稀缺,一个5位数的号码在网上可以拍卖到几百元甚至上千、上万元。某些特殊的QQ号,市场交易价格更高。这说明QQ号具有现实的经济价值。与此同时,由于号码资源的有限性,使得本来不具有价值和无区别的QQ号码产生了交换价值,同时该公司提供的收费服务项目又使得位数较好的号码不断增值。众多使用者对公司早期发送的5位、6位号码及数字排列顺序较好的号码的偏好更推动了其市场价格,因而产生了许多通过网络市场进行号码交易的现象。参见于志刚:《论QQ号的法律性质及其刑法保护》,载《法学家》2007年第3期。但也有学者认为,刑法保护的财产与虚拟财产有很大的不同,把虚拟财产作为现实世界中传统的财产并由刑法按财产犯罪来规制,在理论和实践方面都存在问题。虚拟财产的物理性质是一种承载相关信息的电子数据。所谓盗窃虚拟财产,无非表现为对电子数据的删除、增加、移动、修改等,其危害的是行政管理秩序和网络信息系统的安全,因此对其不能定盗窃罪,对于需要予以刑事处罚的,可以按照《刑法》第286条规定的破坏计算机信息系统罪处理。参见青锋:《网游虚拟财产:刑法保护中的价值冲突和选择》,载赵秉志、郎胜主编:《和谐社会与中国现代刑法建设——新刑法典颁行十周年纪念文集》,北京大学出版社2007年9月版,第834-836页。

(五)贿赂犯罪

2005年10月27日,全国人大常委会批准加入了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》),我国成为2005年12月14日起生效施行的《联合国反腐败公约》的首批加入国之一。与此同时,2006年6月通过的《刑法修正案(六)》对商业贿赂犯罪也进行了修订。在此背景下,本年度学者们继续加强了对贿赂犯罪的立法完善研究。

关于贿赂对象的立法完善,有学者认为,将贿赂限定为财物已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要,应将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益,参见熊选国、刘为波:《论贿赂犯罪的立法完善——基于<反腐败公约>和国内反腐败实际需要的平衡考察》,载赵秉志、郎胜主编:《和谐社会与中国现代刑法建设——新刑法典颁行十周年纪念文集》,北京大学出版社2007年9月版,第872页。或者由“财物”扩大到“财物或者其他财产性利益”参见陈国庆、韩耀元:《再论贪污贿赂犯罪的立法完善》,载赵秉志、郎胜主编:《和谐社会与中国现代刑法建设——新刑法典颁行十周年纪念文集》,北京大学出版社2007年9月版,第882页。,但不主张将非财产性利益纳入贿赂的范围。也有学者主张,应扩大贿赂对象的范围,把各种不应该得到的好处都作为贿赂犯罪的对象。不论是财物还是其他财产性利益,也不论是有形的财物还是无形的其他好处,只要能够满足收受人的某种需要,都应当纳入贿赂对象范围。参见张智辉:《论贿赂犯罪的立法完善——<联合国反腐败公约>与我国刑法的衔接问题》,载赵秉志、郎胜主编:《和谐社会与中国现代刑法建设——新刑法典颁行十周年纪念文集》,北京大学出版社2007年9月版,第895页。关于“为他人谋取利益”或“为谋取不正当利益”的立法完善,有学者认为,取消行贿罪中的“为谋取不正当利益”要件,符合行贿罪的本质和《公约》的相关规定,也适应从源头上治理腐败的需要,前引B104,第883页。只要是为了使受贿人利用职务上的便利实施某种行为而给予其某种好处,就应当构成行贿罪。前引B104,第896页。也有学者主张将受贿罪中的“为他人谋取利益”修改为“以实施职务上的作为或不作为为条件”以便与《公约》规定的构成要件相一致。前引B105,第896页。但也有学者认为,受贿罪中的“为他人谋取利益”要件应予保留,以突出受贿罪的权钱交易特征,更好地区分现阶段受贿犯罪与违反纪律收受礼金等行为的界限,也与《公约》第15条规定的“以作为其执行公务时作为或者不作为的条件”实质一致。前引B103,第873页。

关于商业贿赂犯罪的立法完善,有学者认为,在立法模式上,在完备现有的形式刑法前提下,有必要兼采实质刑法的模式;在商业贿赂构成要件的完善上,应以市场秩序和公平竞争作为保护法益,适当扩大贿赂的范围,取消“为他人谋取利益”要件,保留“谋取不正当利益”要件,增设外国公职人员、国际公共组织官员贿赂犯罪;在刑罚设置上,罚金刑的数额应当参照非法获利数额确定,并增设资格刑种。参见谭淦:《商业贿赂罪的立法完善》,载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2007年第3期。也有学者认为,商业贿赂罪发生在商业活动中,侵犯的客体应当是公平竞争的市场交易秩序,因此,应当改变目前商业贿赂罪的二元立法模式,增设独立的商业贿赂罪,并将其规定在“扰乱市场秩序罪”而非“妨害公司、企业管理秩序罪”中。参见何显兵、刘超:《商业贿赂罪客体探析》,载《人民检察》2007年第15期。还有学者认为,商业受贿罪在我国刑法史上经历了从无到有、逐渐从受贿罪中分离出来并趋于逐步完善的过程。刑法将国有公司、企业中从事公务的人员以及受国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员列入国家工作人员的范围实属不当。这些人员构成受贿的,应按照商业受贿罪定罪处罚,即使是国家机关工作人员,如果被委派到国有公司、企业或者其他单位,只要从事的是商业活动,有受贿行为的,同样应按照商业受贿罪论处。参见李风林:《商业受贿罪主体拓展的论理分析——以国家工作人员的界定为视角》,载《河北法学》2007年第5期。在刑法各论方面,除了以上问题,还有学者对恐怖主义犯罪参见张惠芳:《论我国惩治恐怖主义刑法机制的建立与完善》,载《求索》2007年第7期。、金融犯罪的刑法分类参见刘宪权:《我国金融犯罪刑法分类质疑》,载《法学评论》2007年第4期。、中介犯罪参见阴建峰、张巧娜:《中介犯罪刑法规制研究》,载《法学评论》2007年第4期。、乞讨犯罪参见柳忠卫:《<中华人民共和国刑法修正案(六)>第17条之检讨——兼论乞讨罪的立法完善》,载《法商研究》2007年第5期。、隐瞒境外存款罪参见龚培华、王立华:《隐瞒境外存款罪的司法认定》,载《法学》2007年第5期。、渎职犯罪参见武小凤:《关于徇私枉法罪主体问题的初步探讨》,载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。等问题进行了较有新意的研究。

三、外向型刑法问题

(一)外国刑法与比较刑法

1.外国刑法

在我国刑法理论上,过去一般将英美法系国家的犯罪构成要件分为本体要件与责任充足要件,或者将犯罪构成要件分为实体性犯罪构成要件与程序性犯罪构成要件。对此,有学者认为,我国对英美法系国家犯罪构成要件的这些表述不甚准确。英美法系国家的犯罪构成要件应分为犯罪表面成立要件(犯罪行为与心态)与犯罪实质成立要件(无罪辩护事由不存在),并且犯罪表面成立要件与犯罪实质成立要件之间存在重叠关系,有时难以区分。参见赖早兴:《英美法系国家犯罪构成要件之辨正及其启示》,载《法商研究》2007年第4期。

也有学者对法国的二元论犯罪体系进行了研究,认为法国的犯罪二元论体系是以犯罪行为和行为人为基点,并且内部架构也在不断运动。其中犯罪行为由法律要件、事实要件和心理要件构成。法律要件是指犯罪构成要件必须由法律加以规定。而作为事实要件的事实行为有两种表现形式:一种是具体化行为;另一种是虚拟化行为。心理要件则要求行为人有犯罪意图。负刑事责任的行为人包括责任人的范围和刑事责任的认定,责任人的范围涵盖了自然人、法人和未成年人。法国犯罪理论体系在动态发展过程中体现了对行为人的重视,研究犯罪人被提升到与研究犯罪行为同等重要的地位。参见孙平、博胥康:《法国犯罪二元论体系概述:行为和行为人》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第11卷),法律出版社2007年7月版,第303-320页。

关于外国刑法,还有学者给对英国刑法理论中的犯罪过失概念参见李居全:《论英国刑法学中的犯罪过失概念——兼论犯罪过失的本质》,载《法学评论》2007年第1期。、英美法的严格责任参见王永杰:《严格责任论:以英美刑法为中心》,载《现代法学》2007年第1期。、“不知法不免责”准则的历史参见劳东燕:《“不知法不免责”准则的历史考察》,载《政法论坛》2007年第4期。、德日刑法理论上的不作为共犯参见刘瑞瑞:《德日不作为共犯研究评析》,载《求索》2007年第4期。、客观归责理论参见于改之、吴玉萍:《刑法中的客观归责理论》,载《法律科学》2007年第3期。、西方刑罚轻缓化思想参见李震:《西方刑罚轻缓化思想述评》,载《山东社会科学》2007年第5期。等问题给予了关注。

2.比较刑法

有学者对现代各国的死刑立法方式、死刑适用限制条件、死刑核准与批准问题、死刑执行方法与场所以及死刑犯的赦免或减刑制度、代替死刑的制度进行了比较研究,认为绝对死刑立法方式是极不科学且有悖于现代刑罚理念及制度的做法,与当今废止死刑的国际潮流严重背道而驰,是不可取的;死刑只能适用于最严重的、侵害生命的犯罪,对经济犯罪不应适用死刑;在适用对象上,将“审判的时候怀孕的妇女”不适用死刑修改为“怀孕的妇女得不执行死刑”更科学,并且应规定对年满70周岁的老人不适用死刑。与此同时,该学者还认为,在死刑的批准方面,我国死刑执行批准手续与国外有很大的不同,增设死刑赦免制度或死刑减刑制度具有较强的现实意义。参见赵秉志、许成磊:《现代死刑适用制度比较研究》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第11卷),法律出版社2007年7月版,第432-474页。也有学者对中外刑法分则对犯罪形态的规定进行了比较研究,认为,“刑法分则规定的犯罪构成以犯罪既遂为标准”这一命题在欧陆国家及日本有着历史的根基,修正的构成要件学说是其在结果主义传统与现实需要之间做出的调和选择。我国自古处罚未遂,对刑法罪名条款的认识与西方有别。因此,对我国现行刑法分则的理解,不宜与欧陆及日本刑法同日而语,而应作符合我国情况的解读:我国刑法分则的规定既包括既遂也包括未遂,犯罪构成与犯罪既遂是两个有着不同功能的概念。参见夏勇:《中外刑法分则对犯罪形态的规定之比较研究》,载《政治与法律》2007年第3期。此外,还有学者对中美两国知识产权的刑法保护力度参见李晓明:《从中美IP/WTO第一诉谈我国的轻罪体系建构——重在两国IP保护力度的分析》,载《中国法学》2007年第6期。、中英两国强奸罪的概念和构成参见杜江:《中英刑法上强奸罪之比较》,载《现代法学》2007年第3期。、各国商业贿赂犯罪的主体与对象参见王仲兴、李波:《商业贿赂犯罪比较研究》,载赵秉志主编:《刑法评论》(第12卷),法律出版社2007年9月版,第240-246页。等问题进行了研究。

(二)国际刑法与区际刑法

1.国际刑法

本年度,国际刑事法院《罗马规约》是学者们研究的一个热点。国际刑事法院管辖的是整个国际社会关注的最严重犯罪,具体包括四类:灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。对此,有学者以危害人类罪为例,对国际刑事法院《罗马规约》的犯罪构成要件进行了研究,认为《罗马规约》对于犯罪构成要件的规定采用规约规定与《犯罪要件》细释相结合的方式,为在国际刑法领域实现法治化作出了有益的创新,开辟了国际刑事司法的新纪元。参见卢建平、郭健:《国际刑事法院<罗马规约>犯罪构成要件刍议——以危害人类罪作为样本》,载《河北法学》2007年第7期。也有学者对国际刑事法院《罗马规约》对非国际性武装冲突的管辖进行了研究。当前,有部分国家以《罗马规约》将非国际性武装冲突纳入国际刑事法院管辖的战争罪为由,在建立国际刑事法院《罗马规约》的谈判过程中,反对《罗马规约》。对此,我国有学者认为,将非国际性武装冲突纳入战争罪并列入国际刑事法院管辖的罪行符合罪刑法定原则的要求,但同时应注意两个限制性条件:一是只有安理会才能启动《联合国宪章》第七章规定的程序。二是对非国际性武装冲突构成要件的两个关键性门槛,即“作为一项计划或政策的一部分所实施的行为,或作为在大规模实施这些犯罪中所实施的行为”和“严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例”应从严掌握。该学者认为,非国际性武装冲突的情况相当复杂,是否危及国际和平与安全,应具体问题具体分析。解决国内冲突应主要依靠当事国人民的努力。参见王秀梅:《国际刑事法院管辖战争罪中非国际性武装冲突》,载《南开学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。

关于国际刑法,还有学者对向国际刑事法院移交人犯问题参见黄风、黄伯青:《向国际刑事法院移交人犯问题研究》,载《吉林大学社会科学学报》2007年第6期。、作为危害人类罪前提要件的“广泛或有系统地对平民人口实施攻击”的内涵参见高铭暄、王俊平:《论<罗马规约>规定的危害人类罪的前提要件》,载《南开学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。、联合国反腐败公约及中国反腐败国际合作参见储槐植、郭明跃:《联合国反腐败公约与我国反腐败国际合作研究》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第11卷),法律出版社2007年7月版,第475-527页。等问题进行了研究。

2.区际刑法

有学者对我国台湾地区的“宽严并进”刑事政策及其指导下的“刑法修正”进行了研究,认为,2006年7月1日起施行的台湾地区“刑法修正”分别体现了“宽严并进”刑事政策的从严面和从宽面,包括对拘束人身自由的保安处分适用罪刑法定主义、短期自由刑的转向、未满18岁禁处死刑或无期徒刑的要求、连续犯及牵连犯的废除、重刑化趋向的确立、自首减刑规定的变革、假释制度的重构、性侵犯犯罪治疗及预防再犯体系的建立、责任能力中有关精神状态的用语、追诉时效制度的修订等,修正幅度为70年来最大。其中,对保安处分适用罪刑法定主义、对未成年人禁处死刑与无期徒刑以及为废除而寻求替代措施等值得学习和借鉴。但其“三振出局”制度的引进则值得检讨与批判。参见卢建平、周建军:《“宽严并进”刑事政策在台湾地区的实践——以台湾地区2005年“刑法修正”为样本》,载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2007年第1期。

也有学者对我国澳门地区“刑法”中的附加刑进行了研究,认为澳门刑法中的附加刑存在立法分散、名目繁多、各自为政的特点,《澳门刑法典》中的附加刑只有四种,但澳门地区的单行刑事法律和附属刑法中规定的附加刑却种类繁多,不下数十种。这种立法破坏了刑事立法体系的科学性,违反了刑事立法的刑罚必要性原则,同时也混淆了刑罚与行政处罚的基本界限,为此,应当调整立法理念,强化刑法典的指导地位和指导作用,适用非刑罚化的时代潮流,删除不必要的附加刑。参见赵国强:《澳门“刑法”中附加刑之立法现状及其反思》,载赵秉志、郎胜主编:《和谐社会与中国现代刑法建设——新刑法典颁行十周年纪念文集》,北京大学出版社2007年9月版,第649-662页。

四、简 评

以刑事法治理念为指导,本年度的刑法学研究,既立足本国,围绕我国刑事法治领域的重大实践与理论问题展开了系统研究,同时又放眼世界,加强了外向型刑法学研究,注重对外国刑法、区际刑法立法理论的合理借鉴注重中国刑法与国际刑法的接轨研究,成果斐然。刑法学的实践性、理论性和科学性在本年度刑法学研究中得到了较为充分的体现,这是值得充分肯定的。但是,反观本年度的刑法学研究,我们也发现,白璧微瑕,本年度的刑法学研究也还存在一些问题,有待于我们在以后的研究中加以改进:

(一)研究方法的多样性

在研究方法上,本年度有学者运用实证的方法对部分刑法问题进行了定量研究参见陈永生:《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》,载《中国法学》2007年第3期。,但从总体上看,本年度的刑法学研究,主要运用的还是以思辨为主的定性研究方法。这种“定性研究以描述和解释为主,而不是将重点放在验证假设、提出政策性建议和预测上”陈向明:《社会科学中的定性研究方法》,载《中国社会科学》1996年第6期。,偏好于探究意义、概念、特征、隐喻、符号和对事物的描述。应该说,定性的研究方法,对作为规范科学的刑法学来说是十分有益的,它有利于我们探究刑法规范文本的真实含义,有利于刑法在司法实践中的有效贯彻和实施。但是,作为一种研究方法,定性研究也存在一些缺陷:如它是一种主观的研究范式,承认主观化世界中研究者的价值涉入,这就意味着,从不同的价值基点出发,研究者可能会得出完全相反的结论。因此,注重研究方法的多样性,适度运用以实验法、问卷调查法、测量法、统计模型法等为主要内容的定量研究方法,对于我们有效地探究刑法的社会基础和社会效应具有积极意义,也是需要我们在以后的研究中加强的。

(二)刑事法治理念的始终贯彻

作为一种主观的研究范式,本年度的刑法学研究十分注重以刑事法治理念为指导。人权保障、刑法谦抑是本年度许多刑法学者的分析工具。我们相信,这种研究对于推进我国刑事法治建设将起到积极作用。但是,纵观本年度的刑法学研究,我们也会发现,刑事法治的理念在有些学者的研究中并没有得到彻底的贯彻,特别是涉及到一些行为的入罪化、犯罪化的时候,有利于被告原则和刑法谦抑性原则往往是芳踪难觅。这是需要在以后的刑法学研究中努力避免的。我们认为,从推动我国刑事法治建设进程的角度看,刑事法治理念应该贯彻于我国刑事司法和刑事立法研究的始终。

(三)刑法学的本土化与国际化

与许多学科一样,刑法学的发展也有一个本土化和国际化的融合问题。从本年度的刑法学研究看,有的学者十分注重刑法学的国际化,对一些重大的刑法理论问题主张全盘移植国外的学说,对一些重大的刑事立法问题有照抄国外立法的倾向。也有的学者强调刑法学的本土化,主张中国问题的本土解决。对此我们认为,“中体西用”是刑法学研究中必须要始终遵循的一个原则。适当介绍国外的理论和做法并结合中国的实际作一些思考,这是十分必要的。但是,如果单纯是为了“创新”而全盘照搬、照抄国外的理论和做法,这对我国的刑法学研究将是十分有害的。同样,片面强调中国语境,尽力抵制国外的有益经验,则是固步自封,也将不利于我国刑法学和刑事法治建设的发展。因此,如何真正做到“中学为体、西学为用”,积极促进刑法学的本土化与国际化的融合,将是今后刑法学研究的一个重点。

(四)刑法学的综合发展

从本年刑法学研究的总体情况看,对中国刑法的规范研究仍是本年度刑法学研究的重点,成果也是最丰富的。但是,作为一个开放的体系,刑法学必须注意吸收其他学科的优秀成果,综合发展。而这一点在本年度的刑法学研究中体现得还不是很充分。着眼于刑法学的长远发展,我们认为,以后的刑法学研究应当注意两个方面的发展:一是要大力加强外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学和区际刑法学等薄弱学科的研究,注重现有刑法学内部学科的整体发展。二是要多学科交叉整合、学习,借鉴其他相关学科成功的研究成果和研究方法,促进刑法学与其他学科的交叉研究,不断发展出新的交叉学科,引领刑法学朝着更综合的方向发展。总之,尽管还存在一些问题与不足,但是,过去的一年刑法学研究所取得的成绩是有目共睹的。我们有理由相信,在即将来临的一年,在刑事法治理念的指引下,我国刑法学者的研究必将百尺竿头更进一步,为我国刑事法治建设作出更大的贡献。

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