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美国宪法中的行政组织法定原则探讨

放大字体 缩小字体 发布日期:2016-05-05 21:16 来源:中外法学 浏览次数:0
论美国宪法中的行政组织法定原则
步超

北京大学法学院

【摘要】

美国独立革命超越了普通法传统,提出了行政组织法定原则,但并非基于依法行政的需要,而是防止政治腐败。立法对于行政组织的设置享有细密的规范权力,排除了组织法事项的“行政保留”,但是宪法确立的总统领导责任构成了对国会宽泛的组织设置权限的制约。法院在裁判中不只维护了宪法的分权原则,案例法也成为美国行政组织法的重要渊源。我国行政组织法学研究同样需要某种宪政视野和思路。

【关键词】

行政组织法;组织法定;分权制衡;责任性;官僚制

行政组织的设置须由法律规定,被视作实质法治原则的体现,在大陆法系国家的历史其实并不算长;之前的形式法治阶段,仅仅注重行政行为的发动在形式上是否依据了实现国家目的的法律。[1]德国的制度性法律保留理论,日本的行政组织法定主义,都是在二战以后提出的;而此前行政组织权被认为属于行政权,魏玛时期在德国法上甚至被称为“行政之家产”。[2]我国行政法学界现今也普遍认为行政组织应当以立法规定,但在我国的语境下,这种主张则被视作形式主义法治的表现。[3]然而,最早确定组织法定原则的国家却是属于普通法系的美国,其行政组织法实践并没有得到足够的关注。本文从理论背景、立法实践、司法裁判三个方面,评析了美国宪法上的行政组织法定原则及其实践,分析了其不同于大陆法系组织法定范式的制度特点。以往我们对组织法定原则的认识仅仅基于对大陆法系的研究,而对美国行政法的理解又偏重其行政程序和司法审查问题,本文则试图同时补正对上述两个主题的认识。

  一、理论背景:美国革命对普通法的超越与组织法定原则的提出

  美国宪法第一次明确规定行政组织必须由法律创设。美国宪法第一条第八款列举的各项国会权力中,只有建立“邮政办公室与邮路”与行政组织的创设有关,以及从授权国会为法律的执行制定所有必要和适当立法的“必要与适当”条款,可以合理推论出作为执法的必要手段,国会有权创设行政组织。但是,仅从列举国会权限的宪法第一条中,并不能得出行政组织的设置权专属于国会的结论。实际上,在宪法第二条对总统执行权的规定中,才明确了“被任命的公共部长和其他所有官员必须是法律创设的”(established by law)的规范要求。“因为总统显然不能立法,所以,任何理性的解释者都会得出这样的结论:宪法将设置行政组织的权力赋予了国会。”[4]但奇怪的是,作为国会的权限,为何却规定于总统的执行权条款中?美国宪法是经过制宪会议精雕细琢过的法律文本。因此,很难想象宪法这样规定是一种没有理性考虑的随意之笔。实际上,美国的组织法定主义深刻地根植于美国独立革命的理论背景之中,可以说,这其实是殖民地对当时的母国——英国普通法传统的某种刻意反动。

  (一)官职设置:英王特权、公职名单(civil list)与英王独立性理论

  普通法中,尽管英国议会对于官职的设置并非毫无监督权可言,但设置官职基本上是英王的特权。在1753年出版的《英国法评论》中,布莱克斯通这样描述英国的行政组织创设问题:正如英王在法律上被视作是司法的源泉一样——尽管他不在法庭中,法庭也以他的名义裁决;英王同样也是荣誉、官职(office)以及特权的“源泉”(fountain)。可是,如果说英王是司法的源泉仅仅是一种法律上的拟制的话,那么在此处英王则在真正的意义上是官职的源泉。他认为,从法律的观点看,英王之下的官职(office),必然同时伴随着荣誉(honour)。因为担任官职意味着一种能力上的高人一等,具有最适合执行任务的品质;而传统上荣誉又总是伴随着责任或者官职,正如伯爵(count)的封号意味着他是郡(county)的保护者(conservator)—样。所以荣誉和官职在本质上是可互换的。[5]英王既然可以授予荣誉,所以他也就可以创设官职。同时,享有对政府单独管理权的英王,也是谁具有适当的能力、能在他之下服务于他、并担任何种官职的最佳判断者。因此,除了设置官职,英王还享有独立的官职任命权。[6]


  普通法的这一理念与当时欧洲大陆的法律观念相比,实际上是相当“现代”的。因为直到1770年以前,欧洲大陆还呈现着中世纪法律制度的残余。封建贵族主张自己应作为其土地之上的法官(magistrate),依私法上的继承规则继承政府官职和世袭地方议会的议席,因为这是他们祖先就有的权利。[7]这是由于中世纪的封建法背离了罗马法中公法、私法相区分的法律传统,反而将公法上的统治权视作土地所有权的一项权能。同时,司法权成为政治权威的主要特征。[8]于是,符合一定的条件时,继承土地的领主就可以同时继承土地之上的领主裁判权,组成自己的领主法院,承担相应的公共职能。但欧洲大陆盛行的领主裁判制度在十三世纪就在英国基本上衰落了。[9]于是,当欧洲大陆还保留着中世纪公、私法不分的遗迹时,普通法已经发展到了将官职(office)从私法中基本剥离的地步,承担官职通常不再如财产一样可以成为继承权的客体。


  但是,如果官职产生了附随于这种创设行为的新的开支,英王则不得创设;也不得令原有官职产生新的附随开支。因为这会对臣民造成新的税收,而税收必须由议会决定。布莱克斯通举例说,尽管亨利四世(1553—1610)通过英王的特许状(letters patent)创设了一个负责测量织物的新官署,但由于附有新的费用,创设该官署的特许状最终被议会撤销并宣告无效。[10]其实,议会参与官职的创设甚至可以追溯到更早的中世纪。早在爱德华三世(1312—1377)时期,议会就参与决定了地方政府组织的某些设置问题。针对地方官员的任职资格和职数,当时的议会通过立法规定,每一个郡(county)应当有2到3个治安官(keepers of the peace)。此即后来的治安法官,但当时同时承担着镇压暴动和骚乱以维持公共和平这类行政职能。[11]


  但在当时的18世纪,英国议会并不会逐项审查英王设置的官职是否产生了新的开支。相反,在英王继位之初,议会就会批准一项授予英王终身享用的、主要由关税和货物税保证的公职名单(civil List)收入,用来支付国王创设、维持官职所产生的费用。公职名单包括了大量专门为皇室服务的官员、政府官员、法官、外交官的职位及其工资、年金和津贴。此后除非国王需要通过议会增加名单中的开支,该项开支不再受议会的审查。当时的宪法理论认为,英国宪法的本质是“混合和平衡”(mixed and balanced),英王的独立性(the independence of the Crown)是宪法的重要原则。尽管在政府开支总数中并不大,但公职名单开支作为英王独立性和影响力的重要组成部分,被认为对执行权的有效行使非常必要。公职名单能够保障这种英王的独立性,它可以防止议会通过每年反复审议这一开支数额的机会而过分制约英王。[12]


  (二)执行权的滥用与腐败(corruption):制宪会议确定官职法定原则


  然而,在辉格党政治理念的影响下,北美殖民地对何为英国宪法和英王权力形成了更加激进的认识。乔治三世继位后,种种迹象表明英国内部已经开始腐败(corruption),殖民地人民对自由的前景更是充满悲观的看法,认为英国宪法最终将屈服于专制的力量。[13]这是因为,乔治三世任性专断;选拔不受公众欢迎、狂妄自大、毫无政治素质的年轻贵族担任首相;抵制那些符合公共利益的政策,使用各种令人质疑的手段达到其目的。通过公职名单,他还可以用官职、赏金奖励他的盟友,并以剥夺官职和薪水来惩罚其反对者。[14]甚至,连伯克(Burke)也不得不承认,公职名单为英王提供了腐蚀议会代表的力量,导致了英王影响力的过度扩张——可以购买议会的服从。因为公职名单中的职位及其工资、退休金待遇,在那样一个并无多少固定工资职位的年代,对议会成员及其亲属都是很有吸引力的。大家族的青年通常也都会首先寻求成为皇室官员,来作为自己任职履历的开始。[15]


  此外,乔治三世还通过向市镇出售在议会的代表席位、圣职分配等特权手段来影响选举过程和操纵议会,并试图建立支持自己的党派。到1784年,下议院经常有200名左右的议员是英王的某种支持者。[16]所以表面上,英王的行为并未脱离议会的控制,仍保留着“古代宪法”的形式,但实际上他通过上述手段已经“腐蚀”了英国议会。国王似乎已经破坏了英国宪法的平衡本质,并走上了专制统治的道路。本来起到保护人民作用的议会,在他手中已经变成毁灭人民的工具。[17]于是,当英国议会于1765年批准向北美殖民地征收印花税、开始激起殖民地的反抗意识时,殖民地议会认为,向殖民地臣民征税这是英国宪法授予殖民地人民选举产生的殖民地议会的固有权利。由于英国议会的行为剥夺了殖民地议会的权利,所以她已经违反了对其权力合法性以及对英国宪法解释而言基本的普通法原则。[18]对此,一个纽约人这样解释为何本应该是权利保护者的英国议会竟通过损害殖民地人民权利的《印花税法》:议会中的“军职议员不过就是我们伟大杂耍师手中的扯线木偶。”[19]议会已经被英王腐蚀了。对革命前夕富兰克林向英国议会的请愿,时人这样评论道:那些被英王的赏金豢养的议员就像是“陶匠手中被任意操纵的粘土”,只会听命于上。不论富兰克林的陈情如何具有征服人心的力量,英王和他的议会都已经事先决定拒绝殖民地的请愿,并对殖民地人民发动战争了。[20]


  这种滥用执行特权导致政治腐败(corruption)进而颠覆英国宪法的认识,导致了美国独立革命中充斥着对英王及其执行权的反抗情绪。《独立宣言》主要的篇幅就是对英王各种滥用权力行为的谴责,其中就包括创设大量的官职,随之把成群的官吏送到殖民地骚扰人民、消耗民脂民膏。研究者指出,《独立宣言》公布后,许多州立刻出现了“革命立宪主义”(Revolutionary Constitutionalism)的高潮,新的州宪法被制定。新宪法规定的重心,就是改造约翰•亚当斯所谓“镜像代表制”(Mirror Representation)之重要组成部分的州议会——规定一年制的任期和财产限额较低的选举资格控制,以确保政府能够尽可能反映公众感觉、思想的变化;同时有意削弱执行分支,州长不再如英王那样是独立的权力来源,而是议会的创造物,由议会任命产生;剥夺了州长的立法否决权,其对官员任命根本没有或缺乏直接的控制;他通常还受到由州议会任命的某种形式的行政委员会的制约。[21]实际上,殖民地最初的宪法实践多延续了普通法的传统,类似英王,代表母国控制原则的殖民地总督拥有包括官员任命、军事指挥权在内的一系列权力。[22]由此可见美国革命对英国普通法传统的明显背离。


  但是,削弱象征英王的执行权却并未能保证自由。论者指出,州的代议机关开始通过明显违反正义原则的立法,其所表达的大众意愿似乎也很专断和反复无常。此外,在反对执行权的革命意识形态下,政府的所有职能也开始向议会集中。革命中形成的议会至上的趋势,导致各州的州长变成了完全听命于州议会、几乎没有能力控制社会局势的人。而多数州宪法都规定官职任命权属于议会,这也成为各州内讧的主要根源。[23]人们不得不承认:革命后在州和国家层面的政治实验,根本没有尊重他们用来反对英国统治的合法性原则。杰斐逊甚至抨击杰弗吉尼亚州新宪法的议会专制主义是最糟糕的“议会至上”。[24]人们开始反思革命时期的政治偏见,重新审视执行权在制约立法分支等方面的重要价值。但同时,反对执行权的情绪,即使在新宪法草案公布后也未曾消失。人们担心新宪法创设的执行分支——总统会变成一个缺乏制约的新国王。[25]毕竟,对立宪者而言,他们也不大可能想再复制一个他们通过革命才推翻的执行权体制。


  制宪会议的过程清晰地显示出这两种倾向之间的交锋。弗吉尼亚州代表George Mason 的评论表达了对美国重蹈英国议会“腐败”覆辙的担忧。他认为表面上权力似乎被法律逐渐削弱的英王,就是通过创造并任命更多的官职导致了腐败遍布英国的每个乡镇;因此必须关闭英国式腐败的大门,否则执行分支“就会创造更多官职并填满这些官位”。[26]于是,尽管最初的草案中,宪法第二条仅仅规定,除非宪法另有规定,总统有权任命一切官职(office),这体现了强化总统作为执行分支功能的要求。但这一条款经特拉华州代表John Dickinson提议,在由各州代表组成的“十一人委员会”中以6:4的微弱优势被否决了(一票缺席;当时只有11个州与会),反而经表决变更为总统只能任命“宪法创设的官职”,除非宪法还另行规定总统可以在其他情况下任命此后“法律创设的官职”。[27]也即尽管总统与英王一样独享官职任命权,但官职只能由宪法和国会创设。


  虽然“十一人委员会”在后来补充规定了总统任命官员须经参议院同意之后,就曾取消了官职必须由立法创设的规定。[28]这似乎是认为通过参议院分享官职任命权,就可以制约总统的执行权。但“有些条款太必要了以至于不能遗漏”,在经两次表决后,“十一人委员会”最终以一致意见又在宪法草案中加入了官职必须由法律创设(established by law)的条款。[29]总之,尽管新宪法设立了更为强有力的执行分支,但是防止腐败的需要还是令普通法上的英王特权——英王设任命官员的权力由新的总统和国会分享了,而官职的设置权则完全被转移给了国会,变成专属国会的权限。美国的组织法定主义就是这一革命与“反革命”逻辑相互妥协的产物。


  二、立法面向——组织法定主义的规范渊源与特征


  (一)宪法:执行权条款中的组织法规范与“单一执行理论”


  宪法不只确定了官职设置权的归属问题,更重要的是宪法直接创设了总统这一行政职位,并通过对总统执行权的规定确立了执行分支内部——总统与行政部门之间的法律关系。宪法第二条的三个条款对于理解执行分支内部的法律关系至关重要。一是授权条款(VestingClause):执行权应被授予美国总统。论者指出,相对于宪法对国会立法权限的逐项列举,这里对总统执行权的规定显得非常宽泛,总统的“执行权”之上并无任何前置性的修饰和限定性的描述。从逻辑上看,“这种执行权似乎是宪法所知的唯一执行权。”[30]宪法似乎并未对执行权再做分割。更重要的是,这种概括的执行权被授予一个美国总统(a president),而不是一个执行委员会。执行权在总统职位上的集中,恰好是宪法对之前《邦联条例》中导致执行责任弱化的“委员会行政”模式的明确修正。[31]


  二是“意见条款”(Opinion Clause):总统可以要求每一个执行部门的首长(principal officer in executive department)向其提供与该部门职责有关的书面意见。宪法在此似乎规定了一个非常琐碎、甚至无关紧要的问题——总统有权要求行政部门首长向其书面“汇报工作”。汉密尔顿就认为本条是一种纯粹的文字赘余(redundancy),因为这种权力是“官职(office)理所应当白勺结果”(the right for which it provides would result of itself from the office)。[32]因此宪法似乎没有必要再强调这一权力。然而,阿玛尔(Amar)教授认为这种对赘余的强调恰好揭示了宪法关于执行分支内部关系的深刻洞见,同时也就排除对该款解释的其他任何怀疑。它在最强的意义上意味着禁止国会直接要求官员向其提供意见,防止国会滥用监督权让自己成为行政的微观管理者。在最弱的意义上,至少也明确了总统对行政的监督职责,同时引申出总统对行政过程负最终责任的含义。[33]


  三是“注意条款”(Take Care Clause):总统(而不是其他人)必须注意法律被忠实地执行。如果总统不能对执法活动进行某种监督,那么这种规定就毫无意义。本款更加明确了总统对法律执行的最终效果负有责任,并且至少还意味着在执法过程中,总统对法律本身必须拥有一定的解释权。只有可以解释法律,形成自己对法律的判断,他才可以根据这种判断确定执行是否忠实于法律。研究者又进一步指出,在未涉及诉讼以及需要在有限的行政资源约束下确定政策优先事项时,这种法律解释权尤为重要。如果法律可以让官员在总统的这种法律解释权之外执法,进而导致总统实际上无法履行其注意义务,那本条也就被彻底颠覆了。[34]


  因此,宪法似乎创设了以总统为核心的官僚制的组织体制,总统一人被授予全部的执行权。所以,也正如《联邦党人文集》第72篇所说,执行机构的官员在这个意义上只能是行政首脑(chief magistrate)执行活动的助手(assistant),也因此其任职才需要获得行政首脑的提名。[35]此即美国宪法学中的“单一执行理论”(Unitary Executive Theory)。在本文的语境下,这也是一种行政组织法理论。但其之所以还是理论(theory)而未被称为原则(doctrine),是因为它动摇了作为“行政国家”重要组成部分的独立管制委员会的合宪性基础,并引起了学者之间的激烈讨论。最具创见性的反对意见是莱斯格(Lessig)和桑斯坦(Simstein)教授的“四权分立”理论。他们认为美国宪法不是三权分立的,而是在执行权(executive power)之外隐含地创设了一种相对独立的行政权(administrative power)。他们从宪法文本、国会早期的行政组织立法实践和判例得出了这一结论。


  首先,看似一体的执行分支,在宪法中其部门负责人的名称却是不同的。宪法规定国会可将下级官员的任命权授予其他分支的官员时用的是部门首长(heads of department),但规定总统有权要求部门负责人书面汇报工作时却用的是执行部门的主要官员(principal officers in each of the executive Departments)。因此,宪法实际上隐含着对行政组织的类型区分。


  其次,这一区分在国会的“1789年决定”中得到说明。当国会创设联邦最初的三个行政部门,即国务院、战争部和财政部时,在其组织设置问题上,产生了一个重要的争议:各部负责人既然是总统和参议院共同任命产生的,其免职是否也应该获得两个机构的一致同意?尽管决定最终支持了总统的单独免职权,但重要的是该讨论显示出国会将国务院、战争部和财政部予以了区别对待:前两者被明确命名为执行部门(executive department),国会未详细规定其具体职责,其部长要受到总统的直接控制;但对财政部却并未称其为“执行部门”,规定财政部的审计官完全不受总统的控制,且通过规定该部职责建立起国会与该部的密切关系。因为宪法也只在谈到执行部门时才提及其“主要官员”(principal officers),所以“主要官员”实际上只是执行部门的负责人,他们的确是总统实施军事、外交等“执行权”的助手,但他们只是“部门首长”(heads of department)中的子概念,还存在着不是“主要官员”的“部门首长”。


  最后,在“马伯里诉麦迪逊”案中,马歇尔大法官明确了对行政官员的这种区分。对于宪法直接授予总统的重要权力,总统任命的协助其执行该权力的官员,必须受总统控制。他们是总统的代理人(agent)。但另一种是法律的官员(officer of the law),他们执行的是宪法授予国会的权限,他们服务于立法者的意志,只根据法律行使权力。因此,国会是行政权的定义者,它有权把行政权授予不受总统控制的官员,以保证他们只服从法律的标准。[36]


  对此,最激烈的抨击来自形式主义的立场。卡拉布雷西(Calabresi)质疑其法律解释的方法论,因为他们在法律文本并无明显歧义时就去探寻法律的历史背景已经违背了规范解释的规则。其对执行权概念的拆解,也违背了从洛克、孟德斯鸠以来对执行权字面含义的理解,即执行法律的权力,而不只是他们主张的军事、外交权。而且其历史探寻的重点不是制宪史本身的讨论,而是宪法批准后的一届国会。这等于默认一届国会的议员都是支持新宪法的一方,或者反对宪法的一方根本不会在国会中通过立法来悄悄“拆解”宪法,从而实现自己原初的构想,因此一届国会所有立法实践都是合宪的,并可以作为宪法解释的佐证。但1789年的《司法条例》就被认定违宪了。[37]而且其完全回避了总统对自身权力如何理解的历史分析,给予只是争议一方且自然倾向于限制总统的国会过高的偏重。但其并未为其“议会主义”的分析立场提供理由。此外,宪法起草中官员的称呼出现过主要官员、部门首长、部长等等,经常随意改变,并无特殊含义。但对方基于措辞上的一个细微差别,竟就想建立一个关于美国政府的宏大理论,认为国会可以在宪法明确列举的三权之外创造一个第四权。这种解释方法实际上是把宪法读成了《邦联条例》,继续由国会分配行政权。[38]


  还有人指出这类法庭论辩式的研究回避了严肃的历史学方法,似乎只是在用律师的论辩直觉来理解历史。[39]施特劳斯教授也认为,不论国会如何运用自己设置官职的权力,它都必须保证总统能够作为负政治责任的机关制约国会。通过组织立法取消总统的责任或者降低总统对国会的制约平衡都是可疑的。虽然国会可以将做出行政决定的权力授予机构,但必须假定任何组织设置都必须给总统的监督或者参与留下空间。[40]他进一步指出,这实际上是宪法对国会设置行政组织形式的最低要求。各部部长如果因相关法律只授权他们做出决定,而未提及总统,进而认为其在法律范围内享有自主权,总统不能监督干预,那这就与瑞士的联邦委员会制度没有区别了,而此恰好是制宪会议所拒绝的。同时,国会也就“合宪地”创造了一个议会制共和国,除了少数宪法明确授予总统的“执行权”,作为“法律的官员”,所有的行政权都可设置成独立于总统而直接对议会负责了。[41]另有研究者指出,独立管制委员会原本是以裁决作为主要规制手段的,1970年代以后才开始转为政策制定者的角色。因此只是对其裁决程序的正当程序性要求最初产生并合法化了其独立性,而转为政策制定者的角色则对其继续保持独立性地位构成了挑战。[42]


  另外,从功能主义的立场看,多元行政还会造成信息成本的上升,而单一行政有助于减少公共选择中的成本问题。[43]现任联邦最高法院大法官卡根(Elena Kagan)也沿着功能主义进路提出了一种“总统制行政”理论。她认为,不论是多元主义的竞争修辞,还是最近的“合作行政”修辞,都是将政策制定的中心放在利益集团政治上,官员变成了中间人,行政过程变成了“配租”。多元主义对能够达成双赢充满了天真,但其实它要么只是给出了一个回避困难的决策,要么就是留下一堆模糊。于是,在人们对“利益代表模型”的信心已经衰落、有效利益代表的实际成本逐渐清晰、以及人们对利益控制的行政模式本身提出质疑之后,如何合理控制行政的问题被重新提出。而“总统制行政”则代表了应对这一问题的一个新的发展阶段。她认为,总统的领导在选民和官僚制之间建立起了民主选举的链条,同时也就强化了后者对前者的回应性。由于总统对行政监督活动的透明化,总统化的行政因此在某种意义上本身就是对官僚制的公开化。她认为,总统对行政的监督权应建立在对法律的一种解释规则上,即除非国会明确禁止总统参与,否则立法将裁量权授予官员而未提及总统的角色时,法律应当被解释为总统也能参与该行政过程,并拥有相应的法律解释权;而不应认为国会授予部门执法权即是明确地将总统从该项执法中排除。
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