标王 热搜: 经济  会计  旅游  企业  内部控制  房地产  房地产税 
当前位置: 首页 » 论文 » 法学论文 » 法学理论论文 » 软法与常态化的国家治理研究

软法与常态化的国家治理研究

放大字体 缩小字体 发布日期:2016-05-05 21:08 来源:中外法学 浏览次数:0
软法与常态化的国家治理
张龑

中国人民大学法学院{副教授}

【摘要】

法学主流理论观察法律都从法与道德的关系入手,从而用规范应然来识别法律。然而,实然与应然之外,尚有法规范与法规范的实现这一重要的法学教义。自罗豪才教授将软法概念引入中国之后,软法治理已经成为我国法治实践的重要组成部分。然而,仔细观察学界对软法的定义,有两点含混之处亟需澄清,一是混淆了法规范的效力与约束力,二是未能区分出法律的常规性与强制性。本文认为软法的核心特征在于常规性,软法是规范性与常规性的辩证结合。这种辨证关系体现在,规范性处于流变之中,在新旧规范性转换过程中,始终有一个常规性维度,这一维度对于国家对内和对外治理都具有重要的理论意义。

【关键词】

软法;规范性;常规性;效力溢出;新常态

自英国哲学家大卫•休谟将人对世界的认知严格区分为实然与应然两个世界之后,从实然(to be)不能直接推出应然(ought to be)成为社会科学的基础性教义。利用此种教义,法学,特别是实证主义法学获得了丰富的洞见和长足的进步。法学家约翰•奥斯丁开启了为法学划出边界的命题,却仍旧将法定位为主权者或者说统治者的命令。[1]由此,“命令——服从”关系一度主导了法律理论,使得法治实践表现为一种强硬的治理型态。汉斯•凯尔森继受了奥斯丁的任务,却从休谟命题中发现了奥斯丁的实然性,主权者的命令并不必然是应然性规范,而可能只是一种纯粹强力的事实。凯尔森进一步将法定位为应然性规范,法之所以称之为法,就在于它是一种应然,具有规范性(normativity)。[2]对法的理解就此有了革命性的意义转换,法不是一种“命令——服从关系”,而是一种“义务——服从关系”。

  当规范法学席卷世界的时候,一个非常要命的问题摆在了人们面前,“义务——服从关系”揭示了法的全貌吗?法律作为一种实践性范畴是否就只是凯尔森所说的,表现为一种由单个法律规范组合而成的、具有金字塔般规范层级结构的体系。[3]可以说,凯尔森的法律思想激发了后来各种规范理论的想象和发展。但是,对他的批判也不绝如缕。特别是当语言分析哲学对于规范法学的根基,即“实然与应然”的截然两分发起攻击的时候。

  这突出表现在法的社会来源上,即法不完全是主权意志的设定,还来自于历代养成的成例(convention).这种区别体现为“义务——服从”的规范性关系与国家强制力的复杂关联上,既可能存在总体需要而具体不需要强制力的规范性,也可能存在完全不具备强制力的规范性。更准确地表达,法律体系不只是一种三维的金字塔结构,更是一种四维的历代养成的开放结构。[4]形象地讲,每个法律体系都有前世今生,都有草创、成熟与更化的不同阶段。这种情况尤其表现在国际法、欧盟法以及一国创建之初之律令。

  一些富有洞察力的学者意识到了这一点,针对法与强制力的不同关系提出了硬法与软法的概念。严格来说,软法的提出最初主要来自于学者的学术直觉,尚不具有明确的理论根据,但这一概念形象地揭示出实证法学与法社会学的僵硬与不足,特别是对尚处于法治初创和转型阶段的国家或地区来说。软法在中文世界自从罗豪才教授提出以来影响广泛,不仅为思考我国的法治建设与国家治理提供了新的方向,甚至直接成为实务制度的根据和内容。这就进一步提出理论要求,探究软法的理论根基,它的核心特征是什么?

  一、既有软法定乂的检讨

  目前为止,关于软法的定义国内外学者已经有了很多卓有成效的研究。国内学者中具有代表性的首推罗豪才教授的界定,他认为“‘硬法’是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而‘软法’则是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”。[5]国外学者也有相当的研究,其问题意识主要来自于国际法以及欧盟法,沿着这一方向每年都会有新的论述发表。如法国学者斯奈德(Francis Snyder)将软法定义为原则上不具有法律约束力,但却具有实际效果的行为规范。”[6]荷兰学者琳达•森登(Linda Senden)进而认为软法是一种制定法意义上的行为规则,虽然不具有法律强制拘束力,但却可能具有某种(间接的)法律效果,而且目的也是为了产生而且有可能产生实践影响。[7]法国学者法比安•德潘(Fabien Terpan)在2015年年初发表的一篇文章中归纳了他之前学者理解软法的三种方式。[8]

  表1

┌─────────────────────────────────────────┐


│第一种:软法作为具有法律相关性的非约束性规范 │


├───────┬─────────────────────────────────┤


│约束性规范 │非约束性规范 │


├───────┼─────────────────┬───────────────┤


│约束性规范 │有法律相关性的非约束性规范 │无法律相关性的非约束性规范 │


├───────┼─────────────────┼───────────────┤


│硬法 │软法 │非法律规范 │


├───────┴─────────────────┴───────────────┤


│第二种:软法作为具有软维度的约束性规范 │


├──────────────────────┬──────────────────┤


│约束性规范 │非约束性规范 │


├───────┬──────────────┴──┬───────────────┤


│约束性规范 │具有软维度的约束性规范 │非约束性规范 │


├───────┼─────────────────┼───────────────┤


│硬法 │软法 │非法律规范 │


├───────┴─────────────────┴───────────────┤


│第三种:软法作为具有软维度的约束性规范与具有法律相关性的非约束性规范 │


├───────────────────┬─────────────────────┤


│约束性规范 │非约束性规范 │


├───────┬─────────┬─┴───────────┬─────────┤


│约束性规范 │软维度的约束性规范│有法律相关性的非约束性规范│无法律相关性的非约│


│ │ │ │束性规范 │


├───────┼─────────┴───────┬─────┴─────────┤


│硬法 │软法 │非约束性规范 │


└───────┴─────────────────┴───────────────┘

  第一种方式认为软法是具有法律相关性,却不具有法律约束性的规范。第二种方式认为软法是具有软维度的约束性规范。在德潘看来,前两种方式都不完整,兼取二者的第三种方式最为可取:软法既可能是具有法律相关性的非约束性的规范,也可能是具有软维度的约束性规范。如果结合前面学者对软法的界定,可以发现软法至少涉及到三个要素:一是法律约束性,二是法律相关性,三是软维度。


  法律约束性是指法律具有规范性和强制性。法律相关性是说,规范可被法院用于解释其他规则,具有一种类似硬法规范而且可以产生与硬法一样的法律效果的形式,也即具有法律实效性。软维度则是说,法律规定具有可选择性、一般性以及不特定性。软法涉及到这三个要素,却并不同时具备这三个要素。具有软维度的约束性规范是软法,不具有约束性却具有法律相关性的也可能是软法。德潘对软法定义的可取之处在于,他提供了思考软法需要处理的三个要素,但正如他在后文中表现出来的,[9]这三个要素还不足以清晰表达软法的概念。比如,法律约束性究竟是法律规范性还是强制性;软维度究竟是立法上的软维度还是执法上的软维度。因此,在此基础上重新检讨软法概念的要素至关重要。

  二、法的三种基本属性

  当代西方法学理论界对于法的定义有多种,但历来的重心都集中在法与道德的关系问题上。这一问题意识的形成有别于软法的时代背景,它源于近代以来对政治统治合法性的探求,以及对引发两次世界大战的德国政体和法制型态的痛定思痛。为了回答这个问题,西方法学理论界总体上分化为实证主义与非实证主义两大阵营。非实证主义的前身是自然法学,强调道德对于法律的必要性。而实证主义对自然法学和非实证主义的批判,抑或说法律中之所以要排除道德因素的理由,是建立在道德固好,却具有主观随意性基础之上,如正义、良心之类历来人言人殊。这种批评也间接延及到对法政治学和法社会学的不信任。奥斯丁、凯尔森如此,当代最重要的英国实证法学家哈特所开启的战后法理新时代秉持的也是这样一种问题意识,以至于延续至今的主流西方法理研究鲜有提出其他有价值的基础性法律问题。

  软法不属于这一问题域,它对应的问题在于,法律义务是如何生成的,以至于不依靠外部强制就可获得服从。表面上看,似乎软法追求境界不高,实则不然,“不战而屈人之兵”是兵家最高境界,于法律强制亦然。当然,尽管软法另有所求,却仍旧可以从高度发达和精细化的实证法学和分析法学研究中获得方法支持。在汉斯•凯尔森看来,法的核心属性是规范性(normativity),法律规范性产生法律义务(obligation),它不同于社会实效性(social efficacy),前者属于应然,后者属于实然。但是,规范性本身是否等于规范约束性呢?围绕这一问题有很多争论,可以确定的是,规范性本身又具有两个层面,一是规范性作为法律体系本身的规范效力(validity),二是规范性作为对外的约束力(binding force)。前者是说,规范性本身是自足的,每个规范的效力来自于规范体系内部自上而下的授权(empowerment),[10]这种授权最终可溯源自凯尔森的基础规范或者哈特的承认规则,故不论是否具有对外约束力,规范性都可自足地存在;后者是说,规范性是对外指向的,对于外部现实世界它是可运用的、有约束力的,尽管它未必被执法机关所实际运用。效力与约束力是规范性的一体两面(规范性=效力+约束力),效力决定了一个规范是否属于法律规范,约束力则表明规范是否具备可实现性。

  对照前述外国学者对软法的定义,有一个共同点在于,每个定义都没有将法律规范性与法律约束性明确区分出来,二者通常是在一个意义上使用的。而同约束性直接对应的自然是强制性(enforcement),这就使得在软法的定义中规范性(义务)与强制性混为一谈。它们之间的精确关系可表述如下:

  表2

┌──────────────────┬───────────────────┐


│规范性 │强制性(约束性) │


├────────────┬─────┴───────┬───────────┤


│效力 │约束力 │强制力 │


└────────────┴─────────────┴───────────┘

  在未能将效力与约束力加以区分的情况下,直接谈及软法不具有法律约束力却能产生实际法律效果时,必定令人产生困惑,软法究竟是不是法?一旦我们将规范性中的效力与约束力加以区分,从而识别出规范性与强制性(约束性),软法的特性就明晰起来。就现代国家来说,强制力都来自于国家的主权能力,主权能力使得整个法律体系在总体意义上获得了规范性和强制性,从而使得每个法律规范都成为效力与约束力、规范性与强制性的统一体。[11]但是,这只是在整体意义上而言,或者说只是三维意义上的表述。如前所述,如果将其放到四维的世代生成的视野下观察,每个法律规范的规范性与强制性是可以分离的。因此,当软法的界定者笼统地提到法律约束性,反而遮蔽了软法的特性。为此,将每个法概念在四维意义上分解为“规范性—约束力—强制性—强制力—实效性”就非常有意义。也就是说,硬法与软法的区别不在于规范性,也不在于实效性,而在于约束力和强制力。二者可分别表述如下:

  表3

┌─────┬────────────┬────────────┬──────┐


│法= │规范性(效力)+ │强制性(约束力/强制力) │+实效性 │


├─────┼────────────┼────────────┼──────┤


│硬法= │规范性(效力)+ │硬强制性(强制力) │+实效性 │


├─────┼────────────┼────────────┼──────┤


│软法= │规范性(效力)+ │软强制性(约束力) │+实效性 │


└─────┴────────────┴────────────┴──────┘

  硬法与软法都具有规范性,都具有效力,故软法是法,[12]它们也都会产生法律实际效果,但不同之处在于强制性的硬与软。进一步,如果我们将软法的第三个要素一软维度纳入考量范畴,软维度除了具有前述的执行意义上的软强制性和硬强制性之外,还包括立法意义上的软规范性和硬规范性。如晚期凯尔森、哈特都认为,义务性规范不是法律规范的全部,法律规范还包括授权性规范和许可性规范等软规范;[13]拉兹将规范区分为命令、要求与建议等三种强度各有不同的类型,[14]如果说义务性规范、命令、要求等都属于硬规范性,那么授权性规范、许可性规范以及建议等都属于软规范性。由此,在将软规范性纳入软法定义之后,可以下图表来表明软法与硬法的关系:[15]

  表4

┌───────────┬────────────┬───────────┐


│规范的类型 │规范性(义务)的类型 │强制性的类型 │


├───────────┼────────────┼───────────┤


│硬法 │硬规范性(硬义务) │硬强制性 │


├───────────┼────────────┼───────────┤


│软法 │硬规范性(硬义务) │软强制性 │


├───────────┼────────────┼───────────┤


│ │软规范性(软义务) │软强制性 │


├───────────┼────────────┼───────────┤


│非法律 │无规范性(无义务) │无强制性 │


└───────────┴────────────┴───────────┘

  硬强制性很好理解。重要的也是困难的是,在什么情况下可以实现软强制性呢?可惜德潘没有就此继续论述下去。这其实涉及到法的另一个重要属性:常规性(normality)。常规性是由德国魏玛时期最重要的公法学家之一赫尔曼•黑勒(Hermann Heller)最先系统发展而来。常规性表达的是主权者作为立法者要将其统治意志从国家立法转变为共同体日常生活的常规,法律义务不再仅仅依靠硬强制性,而是转变为共同体成员的生活常规,从而使得国家治理变成常态化治理。就此而言,我们可以归纳出现代软法包含的三个基本属性:规范性、总体强制性与常规性。软法可以定义为,在一个总体上具有强制性保障的主权国家中以常规方式实现的各类法律规范的总和。

  现代国家治理,特别是对于我国这样一个后发现代国家来说,其核心特征在于,它是一种主权国家自上而下的、观念先于实践的建构型治理范式。这种模式表面上以法制形式出现,实则既是建构性的,也是革命性的,即立法的首要任务是打破旧常规,进而才谈得上建立新常态。当软法作为规范性与常规性的结合而成为国家治理型态的时候,这才真正意味着法治和法律秩序的开启,即立法与执法在于建立新常态,国家(state)真正成为国家——一种法秩序状态(state)。
[ 论文搜索 ] [ 加入收藏 ] [ 告诉好友 ] [ 打印本文 ] [ 违规举报 ] [ 关闭窗口 ]

0条 [查看全部]  相关评论

相关论文
征稿推荐
投稿排行
关于我们 | 联系方式 | 友情链接 | 免责声明 | 收藏本站
Copyright © 中国学术期刊网 All Rights Reserved.
鄂ICP备11007801号-1 |