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转型期中国法理学研究的多维面向

放大字体 缩小字体 发布日期:2016-11-01 16:05 来源:中国法学 浏览次数:0
关键词 法理学论文 社会转型 学科发展
内容提要 中国法理学要完善其中国性、问题性、实践性的品质,在研究思路上要坚持全球视野、中国意识和人本关怀的三维面向;在研究主题上要坚持主流集中与多元分支的原则;在研究队伍上要坚持专门化与多样化的并存;在研究方法上要坚持规范分析与微观论证的相互支撑。

*徐显明系中国政法大学教授、博士生导师,中国法学会法理学研究会会长;齐延平系中国政法大学教授、博士生导师,中国法学会法理学研究会秘书长。

本文的资料收集与数据统计由山东大学法学院研究生于文豪同学完成。

在全球化背景下展开的社会转型是当下中国面临的最为艰巨的现代性课题。作为为社会发展提供理性解读和智识支撑的社会科学,面对转型万象必然不能失语,法学特别是法理学恒久关注的是自由、权利、公平、正义等关键词。2007年的中国法理学研究更加深入自觉地回应了社会转型的趋势,学术话题、学科品位、研究空间、研究方法进深发展。本文试图在客观呈现2007年国内法理学研究的新发展基础上,找寻法理学研究面临的问题与可能出路。

一、法理学研究概况

与前几年相比,2007年的学术著作出版的数量保持平稳态势,比较有份量的著作有50余部。国内学者出版的比较具有代表性的著作有:《一种历史实践——近现代中西法概念理论比较研究》(刘星著)、《自由大宪章研究》(齐延平著)、《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》(张冠梓著)、《法边际均衡论——经济法哲学》(刘少军著)、《权利正义论——基于法哲学与法社会学立场的权利制度正义理论》(戴剑波著)、《契约伦理与权利——一种理想性的诠释》(强昌文著)、《谁是纠纷的最终裁判者——权利救济原理导论》(贺海仁著)、《法律方法论》(陈金钊主编)、《法律事实的解释》(杨建军著)、《法律规范理论之重述——司法阐释的角度》(李旭东著)、《性别与法律:性别平等的法律进路》(周安平著)、《公民文化与法治秩序》(刘雪松著)、《法律与人文》(林来梵主编)、《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》(邹立君著)、《权利发展与公民参与——我国公民资格权利发展与有序参与研究》(储松燕著)、《当代中国法治的主体基础——公民法治意识研究》(柯卫著)、《结社自由及其限制》(刘培峰著)等。上述著作的主题至少体现出了两个特点,一是法理学的研究视野具有交叉性、融贯性、探索性,研究成果力求专、深、精,这与以往的著作要么囿于狭隘学科视域、要么宛若巨制实则虚弱的倾向相比有了长足进步。二是许多著作颇具回应价值,法理学并没有消极看待社会转型问题,而是愿意为之提供学术关怀,这才是学术的终极担当。

这一年还出版了十余部翻译作品。美国法学家罗斯科·庞德的四卷中译本《法理学》得以与我国学人见面,德国法学大师拉德布鲁赫的《法律哲学概论》和美国霍姆斯大法官的文集《法律的生命在于经验》也大大丰富了汉语法理学的阅读视野。其他具有较高价值的翻译作品还有:《法律的限度——法治、权利的供给与需求》([美]尼尔·K考默萨著)、《论公正》([法]保罗·利科著)、《法学导论》([德]莱因荷德·齐柏里乌斯著)、《看不见的法律》([美]迈克尔·瑞斯曼著)、《自然法的观念史和哲学》([德]海因里希·罗门著)以及《法律中的社会科学》(第六版)([美]约翰·莫纳什著)等。

根据索引资料的统计,2007年全国学术期刊发表的法理学论文约有450篇,其中,21种法学类CSSCI源刊以南京大学“中文社会科学引文索引”(CSSCI)2006-2007版为根据,21种法学类源刊为:《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》、《法律科学》、《法商研究》、《政法论坛》、《法学评论》、《知识产权》、《法学》、《比较法研究》、《现代法学》、《法制与社会发展》、《中国版权》、《行政法学研究》、《法学家》、《政治与法律》、《华东政法大学学报》、《中国刑事法杂志》、《电子知识产权》、《河北法学》以及《甘肃政法学院学报》。发表的法理学论文有230余篇统计的论文范围不包括笔谈类文章和学术随笔。因刊物出版时间的限制,当年最后一期的数据多数未统计入内。。通过对这些论文主题的大致观察,可以发现,法理学界依然十分关注中国法治问题的研究,十分关注权利范畴的研究,十分关注法学学科研究路径特别是新兴法理学门类的发展。

二、法理学研究的主要观点

2007年的法理学研究涌现出了大量理论新观点,法理学的田地里呈现一片陆离的色彩和收获的繁忙。这种景象一度愉悦着我们的视神经,但必须要问的是,法理学研究进入完全专业化时期了吗?这种研究是否又受到专业槽的囿限?价值分析与规范分析是否呈现隔膜或冲突?隔膜得以破除或者冲突得以平复了吗?哲理省思与社会关照是否愈行愈远?二者真的不能平和互融吗?要回答这些问题,就必须首先全面反映这一年法理学界的关注与收获。为此,我们选取部分较高层次的学术期刊为分析对象,其中以法学类CSSCI源刊为主要根据,兼及部分比较重要的论文,以专题形式就2007年法理学研究热点做一挂一漏万的缕析。

(一)人本法律观与和谐法治研究

“人本法律观”是2007年全国法理学年会的主题,也是广受学界关注的重要理论问题,许多知名学者从不同角度提出了各自观点。郭道晖指出,“以人为本”应当是执政者的政治理念和行为准则,它在宪政体制上的体现应当是以“全民为本”,以及以每个个体人为本,即每个人与所有人的基本人权至上。“以人为本”根本上是以人的“最高本质”即人的自由发展为本。参见郭道晖:《“以人为本”重在以人的自由为本》,载《法学》2007年第9期。

孙莉论证了人本理念的过程意义,认为人本理念的精髓在于通过过程本身的正当实现结果和目的的正当。人本的过程性要求过程本身的人本性,特别是公权力运作过程及程序本身的人本性。过程与目的的一致性成为国家或政府行为合法性、正统性的基础,这使人本的过程性与法治特别是形式法治暗合。参见孙莉:《人本的过程性与权力运作过程的人本性》,载《政法论坛》2007年第1期。

郑成良和杨力指出,在法治发展中坚持以人为本,首先应通过法律尊重和保障人的正当权利。权利公理的证成及“积极福利”理论的兴起都要求关注权利的程序性规范问题。在司法过程中,司法公正的特殊品质决定了程序公正优先,它是走出“丛林正义”、迈向法治社会的先决条件。参见郑成良、杨力:《以人为本与法治发展——兼论程序公正的权利表达》,载《学习与探索》2007年第4期。

在构建和谐社会的背景下,法学研究需要认真回应这一时代主题。对此,韩杼滨指出:“法学研究工作必须紧紧围绕和谐这个主题,以构建社会主义和谐社会中的重大法学理论和法律实践问题为研究重点,把促进社会和谐作为衡量法学研究工作的重要标准,把维护人民群众的合法权益作为促进社会和谐的出发点和落脚点,把维护社会公平正义作为促进社会和谐的生命线。”韩杼滨:《引领和繁荣法学研究,在构建社会主义和谐社会的伟大实践中作出新贡献》,载《中国法学》2007年第1期。

和谐社会要求和谐法治。和谐法治不仅引领我们转换法治话语体系,而且将从根本上改变我们的法治观念和法治实践。张文显指出,法治是构建和谐社会最重要的机制,要围绕人与人、人与社会、人与自然、中国与世界的和谐四方面发挥法律的引导和维护作用。参见张文显:《加强法治,促进和谐——论法治在构建社会主义和谐社会中的地位和作用》,载《法制与社会发展》2007年第1期。和谐法治包括三方面内容:一是法治的内部和谐,即法律规范体系与法律价值体系的和谐、法律运行各个环节的和谐。二是法治外部的和谐,即法与社会的和谐,也就是依法治国与党的领导、人民当家作主的有机统一。三是法治以和谐社会为目标,为构建社会主义和谐社会服务。参见张保生、何苗:《法治与和谐社会——首届中国法治论坛综述》,载《政法论坛》2007年第2期。

学者们对和谐法治的关注不仅表现为其提供学理上的正当性论证,也表现为对某些制度实践的批判上,如有学者就细致探讨了“当场击毙”问题,参见金泽刚:《让执法的暴力冲动远离和谐社会——法治视野中的“当场击毙”》,载《法学》2007年第7期。有学者探讨了和谐社会中媒体与官员的关系问题,参见王磊:《构建和谐社会需要什么样的官员——由媒体不适当地肯定“仇和现象”引起的反思》,载《法学》2007年第2期。有学者批评了游街示众这一不和谐现象,参见秦前红:《游街示众:法治国建设过程中的不谐音》,载《法学》2007年第2期。等等。

朱苏力继续强调要寻求法治的本土资源,认为中国的法治一定要能够有效回应中国公民日常生活中的重大常规问题,必须与中国普通公民内心关于何为社会正义和良好秩序的感受基本一致,必须在中国现有资源和财政条件下能够长期实践。事实上,从本土积淀寻找制度资源,以历史文化鉴镜当下发展,是朱苏力一直秉持的研究进路,而这种努力不仅惠泽中国和东方,也不仅助益思想传播本身,正如他在一篇探讨儒家的制度性理解的文章中写到的:“儒家关注和回应的那个根本、复杂和顽固的秩序问题属于人类,而不限于中国,以及,儒家的意义在于制度,而不限于思想文化。”苏力:《纲常、礼仪、称呼与秩序建构——追求对儒家的制度性理解》,载《中国法学》2007年第5期。

和谐社会、和谐法治的一个基本要求是合法合理地解决社会纠纷。但在我国现实社会矛盾作用下,出现了一些溢出了常规性司法的专业化及技术化范畴的非常规纠纷。顾培东指出,解决这类纠纷需要广泛动员并利用政治、司法及各种社会资源,这是提升我国社会纠纷控制与解决能力的关键所在。顾建议建立统一的社会纠纷信息收集、分析和协调平台,强化司法审判解决纠纷的能力,完善非司法纠纷解决机制,并以专门措施和必要机构重点解决较为集中的群体性纠纷。参见顾培东:《试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》,载《中国法学》2007年第3期。

在群体性纠纷中,房屋拆迁问题是我国当前非常突出的一类。冯玉军从法律和经济分析的角度指出了造成该难题的原因,由于现行拆迁法规的有效供给不足,以及地方政府和开发商这类强势地位者基于其权力和利益的最大化追求,导致法律话语权基本被垄断了,利益当事人正当、公平的消费需求难以满足,这种消费需求的偏差和不对等导致了交易行为的非常态运作和激化,以致我国拆迁法规的非常态适用。为此冯玉军提出了完善现行房屋拆迁制度的六项立法建议与对策。参见冯玉军:《权力、权利和利益的博弈——我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析》,载《中国法学》2007年第4期。

(二)法制现代化与中国法治问题

本年度,法制现代化研究继续受到学者关注,《政法论坛》还专门开辟了“中国法制现代化与现代性”主题研讨专栏,刊发了一系列具有反思精神的文章。

黄文艺反思了改革开放新时期中国法制现代化的理论,认为新时期中国的法制现代化呈现出供给主义、威权主义、精英主义的基本特征,它们构成了中国法制现代化既有成功的基本经验,也是中国法制现代化进程正在和将要面对的困难症结之所在。参见黄文艺:《对新时期中国法制现代化的理论反思》,载《政法论坛》2007年第2期。

中国法制现代化一方面要摆脱传统的束缚,另一方面要审慎借鉴西方。齐延平认为法制现代化的核心问题是法律精神现代化,中国的现代性变革以反叛自身传统为前提,反叛的首先是传统哲学的认识论与方法论,这还有赖研究范式的转化,最重要的是实践性问题意识的确立和分析理性的提升。“现代性”意义上的法制是以“人”为中心而展开的,对人性的充分肯定、对人的欲求的深切关怀应当成为法制现代化的开端。参见齐延平:《法制现代化:一个西方的“幽灵”?》,载《政法论坛》2007年第2期。

有学者对比了中西法制现代化模式,提出审慎对待西方理论。杨阳和李筠认为,与欧洲特别是英国“顺势现代化”模式相比,中国的现代化属于“逆势现代化”,其复杂和艰巨性在于要在现代化的启动初期就共同体的宏观层面解构传统秩序模式。参见杨阳、李筠:《现代化与近代以来中国政治发展的相关理论问题》,载《政法论坛》2007年第3期。王小钢提出要认真对待西方第二次现代性理论和法律范式转换理论,最重要的问题是,如何在当下反思性法制现代化观点基础上建构真正具有中国立场和中国品格的自反/反思性法制现代化理论?参见王小钢:《认真对待中国反思性法制现代化》,载《政法论坛》2007年第4期。

中国现代化进程中的法治问题颇受关注。马长山分析了这一进程中的法治变革趋向,认为现代法治形成了法律多元主义的规则秩序、互动平衡的功能取向、反思回应的程序主义诉求等发展走向。审视和推进中国的法治进程只能以现代性反思和重建的思路,其主体是现代性的,同时避免西方现代法治的失误和克服现代性法律本身的弊害。参见马长山:《现代性重建进程中的法治变革趋向》,载《政法论坛》2007年第2期。

法制现代化是一个关涉面极为广泛的问题,有学者提醒我们当代中国的法学话语所处的冲突和断裂境地使中国法治现代化陷入困境参见孙曙生:《中国现代性法学话语的分裂及其意义》,载《法商研究》2007年第6期。,还有学者评析了国民心理对我国法制现代化进程产生的影响参见吴增基:《国民心理对中国法制现代化道路的影响及其现代价值》,载《政法论坛》2007年第2期。。

中国法治问题依然是法理学界关心的热点。2007年是“依法治国”基本方略提出十周年,山东大学和中国社科院为此分别组织了专题研讨会,《法学研究》2007年第4期组织了“纪念依法治国基本方略实施十周年”笔谈,《法学论坛》2007年第5期刊发了一组“纪念实施‘依法治国’方略10周年”专题论文,第6期还组织了“党的十七大报告与法治建设”笔谈。李步云回顾了当代中国的法制建设进程,指出要在未来几十年里将我国建成法治国家,需要在法制完备、主权在民、人权保障、权力制衡、法律平等、法律至上、依法行政、司法独立、程序正当以及党要守法等十个方面取得进展。参见李步云:《中国法治历史进程的回顾与展望》,载《法学》2007年第9期。

李林论证了民主和法治的关系,认为在二者存在着上下位阶中的决定关系、并列位阶中的互动关系、下上位阶中的从属关系。社会主义法治通过对民主的确认、引导和规制三种主要形式,实现对社会主义民主的保障。参见李林:《当代中国语境下的民主和法治》,载《法学研究》2007年第5期。

卓泽渊从基点、区域、文化和性质四方面对中国现代法治提出了反思,认为中国现代法治既应是世界的更应是中国的,既应是城市的也应是农村的,既应以传统为基础也应以现代为目标,是经历革命后在现代的更新和发展,不是革命的而是建设的。参见卓泽渊:《中国现代法治的反思》,载《政法论坛》2007年第3期。

在胡肖华看来,在导致中国法治缓行的诸多因素中,诉讼范式的制度性“塞车”与非全面性开放是一大瓶颈。他指出,实现从行政诉讼到宪法诉讼的过渡可破解此法治难题,宪法诉讼所蕴涵的民主、法治、人权与程序正义理念可为中国行政诉讼体制改革提供精神支撑,实现行政诉讼与宪法诉讼的内在契合与外在趋同即为中国法治建设进程中的瓶颈之治。参见胡肖华: 《从行政诉讼到宪法诉讼——中国法治建设的瓶颈之治》,载《中国法学》2007年第1期。

高鸿钧从法律文化的视角揭示了中国法治面临的五大冲突,即本土法律文化与外来法律制度之间、不同法律文化之间、外行法律文化与内行法律文化之间、内行法律文化之间,以及上述多元的法律文化与统一法律制度的要求之间的冲突。他的解决之道一是为中国现代法治提供“文化底盘”,即使法律文化植根于一般文化、法律制度建立于法律文化基础之上。二是发挥执法和司法活动的示范效应。三是注重普法的实际效果。参见高鸿钧:《法律文化的语义、语境及其中国问题》,载《中国法学》2007年第4期。

谈到普法,凌斌以商鞅变法为分析样本,饶有趣味地探讨了以“普法型法治”推进“专法型法治”的内在矛盾。凌斌认为,法律人之治是现代版的“专法”,但中国却走了“普法”道路。司法权力或法律解释权的分散是当代中国法治实践的基本特点。当代中国的法治建设没有看到法律条文的传达与法律的传达并不相同,更没看到条文普及和知识宣传可能给法律实施、法度统一和执法公正及守法习惯的养成等更根本的法治问题带来不利影响。法治在中国的最终建立必需重新“定分”,确立法律人之于法律解释权的最终的和唯一的归属。参见凌斌:《法治的两条道路》,载《中外法学》2007年第1期。

中国法治发展需置身历史与全球背景下,以历史和世界的眼光找寻自身坐标。石文龙探讨了20世纪中国法制的成长模式,认为中国正在进入治理的法制阶段。参见石文龙:《二十世纪中国法制成长模式论》,载《法律科学》2007年第5期。郝铁川对比当下中国与19世纪的英美法制,认为凡是主要靠法律理念变革而不靠或较少靠经济发展和国家经济实力来实现的法制项目,中国可以超越19世纪英美法制的发展水平,反之不能。郝铁川认为法制终究是经济关系的记录,法治既靠信仰维系,更靠经济实力支撑。参见郝铁川:《当代中国法制的阶段性与超越性——与19世纪英美法制之比较》,载《中国法学》2007年第2期。

在传统法制向现代法治转变过程中,治权合法性问题得以凸现。吴增基认为,治权的合法性的根本在于统治权力的正当性以及民众对统治权力的认同。判断治权具体运作的合法性的根本标准不是行政机关的批准决定,而是社会生活的内在正义和必然性秩序。参见吴增基:《治权的合法性及其在当代中国的实践》,载《政治与法律》2007年第2期。

从人学角度入手研究法治问题一直是胡玉鸿的着力点,他探索了“人的联合”问题,认为人的联合是自由的延伸,是人权的一种实现方式和“法治”的一种理论渊薮。人的联合在私人空间和政治领域为人们之间的合理互动提供了基础,如何保障人的联合的有效实现是判定一个国家民主、宪政化程度的重要标尺。参见胡玉鸿:《“人的联合”的法理疏释》,载《法商研究》2007年第2期;《社会契约与人的联合》,载《比较法研究》2007年第3期。

与胡玉鸿的论证有所不同,许章润认为人的联合既是基于承认的欲望,也是承认的实现形式,从而是自由本身;相互承认是公民联合的机制和形式,公民身份则是落实、体现人的联合及其相互承认的枢机,而一以法权体制笼统之,法权便是自由。参见许章润:《论人的联合与双向承认法权》,载《政法论坛》2007年第6期。

此外,有学者论证了法治与创新问题,认为法治是创新的重要环境。参见石泰峰:《创新与法治总论》,载《法学杂志》2007年第3期。有学者提出一些基础性法律话语不能承载和表达包括法治理念在内的社会主义法律意识的内容。参见童之伟:《关于更新若干基础性法观念的构想》,载《法学评论》2007年第2期。还有学者关注了法律与道德问题,认为道德性是法律的人性之维。参见严存生:《道德性:法律的人性之维——兼论法与道德的关系》,载《法律科学》2007年第1期。

(三)人权研究与权利理论

理论发展到一定阶段必然面临批判与反思,2007年的人权研究就颇具“反思性”的特点,着力于构建与人类和谐、发展相关联的,关照东西方文明、具有世界普适性的人权理念。权利理论的探讨同样更加深入,不但有专文梳理了此前一年中权利理论的研究情况,参见王岩云:《权利的张扬与追寻——2006年中国权利问题研究综述》,载《法制与社会发展》2007年第4期。而且研究细致化的特点也十分鲜明,并且积极与实践相呼应。如《政治与法律》2007年第3期围绕“公民权利保障与政府治理创新”的主题组织了笔谈,就公民知情权、参与权、表达权、监督权的内涵、功能及制度保障和改善途径问题做了深入阐释。

人权的概念是一个争论已久的问题。关今华和李佳认为,把握人权的内涵要全面考虑各种文明和文化的观点,确立具有超越西方社会特有价值的普遍性新标准。人权就是人类中每个人及其组合体,为了其生存、发展和进步,在各方面应当受到尊重和保障而享有的各种正当权利;国家、社会、国际组织应承担实现这些权利的义务。人权具有对抗权利、道德权利、习惯权利、法律权利和普遍权利的属性,其本质是保护弱势方权利。参见关今华、李佳:《人权概念复杂性探析》,载《法律科学》2007年第1期。

齐延平则从人权与东西方传统关系的重新解读入手揭示了西方传统人权观的困境与不足。和谐人权对西方人权历史性超越的实质是超越其对抗性。和谐对于人权,在于精神的化育而不在于价值的取代,在于文化的互补互济而不在于制度的改弦更张,在于立意的高远延展而不在于方法的推陈出新。和谐人权理念包含“通过社会和谐实现人权保障”和“通过人权保障实现社会和谐”的双重含义。基于和谐的人权不仅会使西方人权观超越其历史局限性而赢得其普遍性,也会使中国精神超越其民族性而赢得其世界性。参见齐延平:《和谐人权:中国精神与人权文化的互济》,载《法学家》2007年第2期。

吴汉东探讨了文化多样性与主权、人权和私权的关系,认为文化传统保护与文化发展选择是国家文化主权的基本内容,基于文化多样性的文化权利是一项国际人权,属于集体人权,以基本人权为基础的文化多样性有助于实现人类的全面发展,而知识产权对文化创造参与者的支持和激励具有重要意义。参见吴汉东:《文化多样性的主权、人权与私权分析》,载《法学研究》2007年第6期。

在世界经济一体化、发展全球化、文化相容与特质化的宏大背景下,如何认识和保障人权是一个时代命题。周永坤认为,人权不仅是全球化的动力,也是全球化的组成部分。曲相霏认为,人的世界公民身份将在超越主权国家的世界公民社会层面上实现人权保障,从而有效地缓解近代以来人权保障面临的排外性和封闭性困境。孙世彦提出,人权标准的国际化是不可逆转的事实,人权国际标准具有规范优先性和意识形态中立性的特点。参见李文军:《“全球化背景下的法治与人权”研讨会综述》,载《华东政法大学学报》2007年第5期。

人权如果仅仅停留在价值论证的层面,则无法对现实产生真正普遍和有力的影响。实现人权理想的重要途径是使人权走向制度化,建立国家和区域性的人权机构是制度化人权的尝试。朱力宇和袁钢就欧盟人权机构问题做了富有建设性的探索,认为该机构要保持高度独立性。参见朱力宇、袁钢:《欧盟人权机构:〈巴黎原则〉的一种尝试》,载《法学》2007年第6期。但必须指出的是,学界对人权机构尤其是中国国家人权机构的研究还非常欠缺,而走向制度化的人权恰恰需要这方面的理论指引。

在权利研究方面,方新军通过对大量资料的占有和解读,详细梳理了权利概念产生的历史,认为权利的概念是人类社会发展到特定历史阶段的产物,其出现与个人主义观念的兴起密切相关,世俗个人主义和自由意志主义成为权利概念的理论基础之时也就是现代权利概念诞生之时。参见方新军:《权利概念的历史》,载《法学研究》2007年第4期。

权利限制是一个传统理论问题。丁文认为权利限制的直接目的是为了界定权利边界,最终目的是为了保护和扩大权利。权利限制可界定为“立法机关为界定权利边界而对权利的客体和内容以及对权利的行使所作的约束性规定”。参见丁文:《权利限制论之疏解》,载《法商研究》2007年第2期。熊静波认为所谓的表达自由的界限主要通过对权利范围的限制来体现,而在权利限制时其核心部分不应被憾动,划分权利之间的界限有赖于法益衡量。参见熊静波:《权利之间的界限——以美国宪法第一修正案为中心》,载《现代法学》2007年第4期。

保障权利的法律之间不可避免地存在矛盾与冲突。刘仁山和粟烟涛认为,法律冲突的背后体现着不同国家权力之间的冲突以及各国人民之间私权冲突,法律选择的结果正是不同国家权力间以及各国人民私权间博弈的结果。参见刘仁山、粟烟涛:《法律选择中的人权保障问题——基于两大法系司法实践的比较研究》,载《法商研究》2007年第2期。刘国利和谭正分析了人文主义法学视野下解决权利冲突的原则,包括权利位阶原则、权利平衡原则、最大利益原则、保护弱者原则以及权利克制原则。参见刘国利、谭正:《人文主义法学视野下的解决权利冲突的原则》,载《法律科学》2007年第4期。

张开泽提出了“法益性权利”的概念,认为它是难以甚至是不能获得法律保护的法定权利,它在法定权利中比重的高低与该国法治水平的高低成反比。在权利与社会观念相冲突、权利设定存在缺陷以及司法政策选择性保护和限制等场合下,权利会缩减为实质上的法益,权利的保护可能会表现为“弱保护”。参见张开泽:《法益性权利:权利认识新视域》,载《法制与社会发展》2007年第2期。

与以上的论述不同,李雨峰另辟蹊径地从“全国首例教案官司”切入,论证了行动策略、传媒与司法对于解决纠纷、实现权利的作用。李雨峰的结论是,当事人的行动策略对权利的实现程度有重要影响,而传媒通过重构案件细节、塑造法律事实、提供知识、制造公共舆论等环节对个案产生影响。在一些“疑难案件”中,真正凸现的不是不同权利本身之间的位阶、顺序先后之纷,而是支持不同主张的力量的较量,这反映了转型社会下不同利益的重组。参见李雨峰:《权利是如何实现的——纠纷解决过程中的行动策略、传媒与司法》,载《中国法学》2007年第5期。

在权利的类型上,基本权利是一个极为重要的概念,但夏正林反对这一称谓,认为“基本性”只是制宪者或解释者为寻求其立宪或释宪结论的正当性而使用的工具而已,而不是权利本身就具有“基本性”。夏正林认为“宪法权利”是更为规范的表述,它是表示个人与国家关系的概念,其权利体系基本包含两个方面:每个人都享有的各种构建和控制政府的权利与个人基于人之目的性对国家提出诉求的权利。参见夏正林:《从基本权利到宪法权利》,载《法学研究》2007年第6期。

在具体的权利类型研究上,张姝提出社会保障权能否实现最终取决于国家义务是否得到履行,在我国已生效的国际人权条约必须首先转化为国内法才能被执行,表明立法对人权保护具有基础地位。参见张姝:《社会保障的人权保护》,载《当代法学》2007年第2期。胡敏洁探讨了福利权的法律性质,认为它是一种带有混合性质的权利。参见胡敏洁:《一种双重面向的权利——福利权的法律性质》,载《河北法学》2007年第10期。

随着我国法治进程的推进,权利话语日渐成为生活中的主流话语,以至呈现泛化趋向。钱大军等指出,权利泛化是权利主张的泛化,是不考虑其正当性基础的工具化。权利即正当,但正当的权利不一定是合乎法律的权利,因此要坚持权利的合理性优于合法性。证明权利的正当性首先和主要是获得合乎道德的正当性。权利的取得是一个历史的过程,权利的证成必须回应现代社会的需求。参见钱大军、尹奎杰、朱振等:《权利应当如何证明:权利的证明方式》,载《法制与社会发展》2007年第1期。

(四)法学(法律)方法论研究

法学方法论的发展必须对其基础理论上下求索,徐振东在这方面做了努力,他评析了后现代法学方法论的几种主要的法律思维形式,包括反基础主义、解构主义和新实用主义。后现代法学对法律“科学性”、“确定性”的解构从根本上动摇了个人权利、自由、平等、理性、普遍性等现代社会赖以存在的法治基础,使法律解释乃至法治主义陷入空前危机。参见徐振东:《后现代法学方法论的理论光谱》,载《法制与社会发展》2007年第4期。

孙笑侠和周婧解读了昂格尔的批判性法律方法论,认为昂格尔那种根据政治的现实需要所展开的法律方法是一种政治化的法律方法,在其力图从政治世界寻找法律决定的正当性依据之时有可能被政治实力左右。而在法律权威、守法观念尚未完全确立的今天的中国,我们更需要那种独立于政治考量之外的法律方法而不是直接质疑法律本身。参见孙笑侠、周婧:《一种政治化的法律方法——对昂格尔法律方法论的解读》,载《环球法律评论》2007年第4期。

对于本研究领域的称谓应该是“法学方法”还是“法律方法”,中国法学界存在争议。王夏昊通过分析德语中“原本法学”概念,认为“法律方法”实质上是将法学比拟于自然科学和技术的观念的体现,会造成否定法学自身独立性的印象,因此在汉语中使用“法学方法”一词较为合理。参见王夏昊:《缘何不是法律方法——原本法学的探源》,载《政法论坛》2007年第2期。

法律论证理论的意义不仅仅为法的发现提供了方法论意义上的途径,也为法律规则的有效性提供了价值论意义上的支撑——“当代法律论证理论看到了法的客观性带有实践性的特征,并通过法律解释技术与带有实践特征的诠释学相结合,从而是对规则有效性理论在价值认识问题上的重要超越”王旭:《法的规则有效性理论研究》,载《比较法研究》2007年第3期。。法律论证虽然具有基础性和宏大风格,但本年度的研究并没有流于宏大叙事,而是着手于由点及面的讨论,颇具形而下的实践特色。

周永坤在评析高楼坠物案时指出,理论界在论证相应规范正当性的法律论证进路上主要走了“实质推理”进路,这种论证没有认真研究“内在的”或“形式的”论证本身,而是轻率地将实质的论证提到首位。他建议应在司法过程中将形式法治提到首要地位,法官的任务就在于执行法律,实质正义需留给立法者。参见周永坤:《高楼坠物案的法理分析——兼及主流法律论证方法批判》,载《法学》2007年第5期。柯岚的观点与周永坤不谋而合,认为在司法更易屈服于强势集团利益的国家中,方法论需具有保守性。坚持适度的形式主义,在大多数情况下依赖规则和逻辑,相信大多数情况下法律会提供确定的答案,是法律人必须信守的禁欲,它能确保法律的可预期性,确保法治社会中最有可能实现的形式正义。参见柯岚:《法律方法中的形式主义与反形式主义》,载《法律科学》2007年第2期。

桑本谦通过王斌余案的深入分析,认为阿列克西的法律论证理论无力为司法程序和司法判决提供有用的启示和指导。他认为阿列克西的理论前提缺乏经验基础,论证也出现自相矛盾,并且由于忽略了司法过程中的交易成本和权力运作而从总体上误解了司法过程所追求的现实目标,阿列克西的法律论证理论仅仅是关于辩论的理论,而不是关于决策的理论。参见桑本谦:《法律论证:一个关于司法过程的理论神话——以王斌余案检验阿列克西法律论证理论》,载《中国法学》2007年第3期。

焦宝乾探讨了三段论推理在法律论证中的作用,认为法律论证的逻辑有效性对实际的论证活动依然是重要评价标准,演绎模式的说理规则表达了对于法律论证最低限度的理性要求。在事实与规范相互对应的法律适用观念下,三段论推理将继续在法律论证尤其是在内部证立当中发挥作用。参见焦宝乾:《三段论推理在法律论证中的作用探讨》,载《法制与社会发展》2007年第1期。

一些学者就法律推理的技术问题做了有益的探索。李安从时间角度分析了裁判形成的思维过程,认为裁判思维可以被分成“发现”与“证成”两个脉络。参见李安:《裁判形成的思维过程》,载《法制与社会发展》2007年第4期。他还论证了归纳法在判例主义法律推理中的有效性,归纳推理虽然在逻辑上仅仅具有相对的有效性即“归纳问题”,但在“归纳原理”的作用下至少能保证推理结论的“概率真理性”。参见李安:《归纳法在判例主义法律推理中的有效性与论证》,载《法律科学》2007年第2期。

陈林林讨论了司法裁判中的类比推论问题,认为类推适用实质是一种可辩驳的论辩性论证。类比推论的关节和难点是规范事实和个案事实之间的“相似性”判断,这需要裁判者观照构成要件理论和类型理论,综合各种与类推相关的司法技术,在规范与事实、方法与结果之间寻求反思性平衡。参见陈林林:《裁判上之类比推论辨析》,载《法制与社会发展》2007年第4期。

关于法律解释与法治的关系问题,陈金钊在2005年发表了“法治反对解释”的主题论文参见陈金钊:《反对解释:文义解释的优位选择》,载《文史哲》2005年第6期。,本年度他又撰著三篇新作这三篇论文为《法治为什么反对解释?》(《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期)、《法治反对解释的原则》(《法律科学》2007年第3期)和《反对解释的场景及主体》(《北方法学》2007年第1期)。,进一步阐发了他的思考。法治首先要求对明确法律的严格执行,而解释的过度运用可能导致原意的丢失。反对解释原则之精髓在于,文字意义完全清楚就无需解释,只需贯彻执行。反对解释是法治初级阶段的一个重要原则,它只要求不过度解释,法官只能行使有限的创造权。比陈金钊的论述更进一步,魏胜强力图从法制统一的层面保证法律解释符合法治精神,建议我国制定一部统一的法律解释法。参见魏胜强:《我国需要制定统一的法律解释法》,载《法学》2007年第1期。

关于法律解释的其他问题,田芳注意到,我国目前的宪法解释权、法律统一解释权均处权力真空状态,建议完善最高人民法院的司法统一解释功能。参见田芳:《法律解释如何统一——关于司法解释权的法律统一解释功能的思考》,载《法律科学》2007年第6期。李荣评介了西方法官解释的历史与主要学派的观点,包括德沃金的无需造法的法官解释、波斯纳的超越成文法的解释以及哈特的调和式法官解释。参见李荣:《西方法官解释的历史与学派之争》,载《环球法律评论》2007年第3期。

(五)民间法与习惯法研究

民间法研究作为法学研究的新兴领域,近年来获得了长足进展。高其才专门撰文评介了习惯法(含民间法)研究的背景、路径、分析框架和特点等问题,提出了反思性建议。参见高其才:《习惯法研究的路径与反思》,载《广西政法管理干部学院学报》2007年第6期。张晓萍通过对民间法与多元视角、民间法与社会自治、少数民族习惯法研究、民间法与法律方法等问题的综述,展示了此前一年民间法研究取得的最新成果。参见张晓萍:《中国民间法研究学术报告(2006年)》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2007年第1期。这些都是一门学科逐渐走上规范的外在表征。本年度的民间法研究在民间法与国家法的互动关系、民事规范导入制定法、习惯规范与司法准据的关系和民间法研究方法上呈现出一些新成果。

吴向红通过分析中国古代法中的典制,认为官府成文法与民间生活的疏离造成了持续千年的民众对政府的信任危机,习惯法是对典制真正完整和起作用的,官府成文法反而只是一种强化和补充。这一论断对解决国家法与民间法关系问题具有启发意义。参见吴向红:《典制中成文法和习惯法的整合》,载《法商研究》2007年第4期。

国家对待民间法应当持有何种态度?华热多杰认为民间规则和制定法各有生存空间并且相互补充,将法律移植和本土资源有机结合才能实现法治整体价值。参见华热多杰:《从习惯到法律:一个古老定律的现代诠释——以青海藏族的民商事规则为例》,载《甘肃政法学院学报》2007年第4期。张洪涛从反面证明了一种担忧——企图通过化繁为简地移植西方法律的方式来实现法制现代化,而非源于对本国“活法”的现代化改造,导致了法律运行受到来自于本国习惯的巨大挑战。参见张洪涛:《法律运行过程纵向的动态展开——以习惯法为例的宏观考察》,载《甘肃政法学院学报》2007年第4期。

关于民事习惯的法典化问题,颜运秋和周晓明认为,我国的民事立法应确立民事习惯在民法中的补充渊源地位。参见颜运秋、周晓明:《认真对待民事习惯》,载《甘肃政法学院学报》2007年第1期。王洪平和房绍坤进而提出,民事习惯的法典化表现为静态法典化与动态法典化两种形态,后者具有关键性。实现民事习惯的动态法典化可以建立司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督等机制。参见王洪平、房绍坤:《民事习惯的动态法典化——民事习惯之司法导入机制研究》,载《法制与社会发展》2007年第1期。

受现实主义司法观念的影响,我国法学界对民间法的司法适用问题渐渐关注。张晓萍提出,习惯在司法判决中有可能被提升到法律规则的地位。习惯一方面必须具有内在的合理性以满足向法律转变的实质要件,另一方面需经过必要的程序方能确认其法律性质。参见张晓萍:《论从习惯到法律的转变——一个司法视角的审视》,载《甘肃政法学院学报》2007年第5期。姜福东进一步指出,法官必须遵循制定法用尽原则和规则稳定性、体系融贯性、社会一致性等方法论标准来确定是否将某一民间规范纳入到国家法之中。参见姜福东:《法官如何对待民间规范?——“顶盆过继案”的法理解读》,载《甘肃政法学院学报》2007年第4期。

尽管民间法研究渐成热点,但作为一个独立分支学科,它尚缺乏某些重要的架构。魏治勋认为,当下民间法学科领域还没有形成较为成熟的总体性研究范式,这主要由于范式意识的缺位和对范式概念认识的混乱。参见魏治勋:《民间法研究范式辨正》,载《甘肃政法学院学报》2007年第2期。周赟反思民间法研究中的社会实证法时提出,当前研究没有对作为民间法研究的基本方法予以反思,尤其缺乏对社会实证方法的反思,而实证方法的引入为各种片面追求所谓逻辑严整的形而上学式的法学理论提供了解毒剂。参见周赟:《反思民间法研究中的社会实证法》,载《甘肃政法学院学报》2007年第5期。

(六)司法制度研究

中国的司法改革是在社会转型这一特定时空背景之下发生的,这一事实决定了司法改革不可能脱离政治现实,然而既有的研究或多或少、有意无意疏忽了这一前提。赵明认为这种疏忽是不应该的,当下司法改革的根本目的在于在改变司法政治化的不良倾向的同时,提高司法机关在整个国家政治体制中的地位,应使司法体制与政治体制形成良性互动。参见赵明:《当代中国转型期的司法改革与政治发展》,载《学海》2007年第4期。

龙宗智在评析转型期法治发展时指出,转型期法治是一种有限法治,要以相对合理主义的方式推动法治建设。体现在司法政策上就是应确立有利于成熟社会构建的规制政策与规制方法。刑事司法应该是政策指导型刑事司法,而不是法规中心型刑事司法。参见龙宗智:《转型期的法治与司法政策》,载《法商研究》2007年第2期。

方乐分析了转型司法中的法官问题,认为司法实践中法官采用的策略尽管看起来有些“上不了台面”,却能在既有的司法环境下顺利推进问题的解决。在特定的社会情景系统里,他们都是娴熟的、成功的角色扮演者,都是有“高度责任感”的法官。参见方乐:《司法行为及其选择的文化注释——以转型司法中的中国法官为例》,载《法律科学》2007年第5期;《转型中国的司法策略》,载《法制与社会发展》2007年第2期。

乡村司法是我国司法制度中的一个“细枝”,但并非无关紧要的“末节”。杨力批判了主流乡村司法理论,认为新农民阶层的出现及其推动的乡村社会变迁致使其产生了一些悖论性事实,因而现有理论应当有所修正,使带有“治理”味道的地方化特征不再那么显著,转而复归到追求普适化的乡村法治化轨道上来。参见杨力:《新农民阶层与乡村司法理论的反证》,载《中国法学》2007年第6期。

尽管司法权的性质与地位早已不是新鲜话题,但并非表明我们对这一问题的认识已经到达了终极。葛洪义就提出,约束司法权比监督司法权更为重要,制约司法权需要建立比较完善的权力制约机制。参见葛洪义:《“监督”与“制约”不能混同——兼论司法权的监督与制约的不同意义》,载《法学》2007年第10期。李晓兵则提醒我们首先要注意司法权的国家属性,即司法权是国家权力体系中的基本环节,还要注意司法改革的层次性的差别,特别是区分司法改革的结构性和程序性。参见李晓兵:《宪政秩序中法院的角色》,载《法制与社会发展》2007年第3期。

侯淑雯分析了司法衡平艺术与司法能动主义,提出可采用分类分等级来确定能动司法权。她建议应发展合乎国情的中式司法衡平艺术,即对不同等级司法机关的能动范围进行限定,不同级别的司法机关在各自职权范围内发挥能动作用。参见侯淑雯:《司法衡平艺术与司法能动主义》,载《法学研究》2007年第1期。

2007年最高法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》,要求各级法院大力推进诉讼调解工作。如何理解诉讼调解的再次兴盛?诉讼调解的发展前景如何?吴英姿认为诉讼调解制度的“审判权本位”是影响其功能发挥的重要因素,因此需要提高法院调解的制度化程度,构建诉权对审判权的制约机制。参见吴英姿:《法院调解的“复兴”与未来》,载《法制与社会发展》2007年第3期。陈旗也认识到,需要通过澄清调解原则的真意、划分调解权力的界限、建立完整的协调机制等方式进行制度改良,以实现民主与法治、公正与效率、法院与社会的协同归一。参见陈旗:《论法院调解制度的创新——基于价值与功能的法理思辨》,载《法学评论》2007年第5期。

但是周永坤对法院调解持相当谨慎的态度。在他看来,调解是不发达社会中主导的纠纷解决制度。在大型有组织社会,发达的调解与人治并存,判决的权威是法治社会的标志。东方发达的调解制度是人治社会的一部分,它不是先进文化,恰恰是东方落后于西方的重要制度原因。强制性调解构成对法治基本价值的损害。既然我国已经选择了法治之路,就只有选择以判决为主导的纠纷解决制度,坚持调解的自治与自愿原则,并对调解进行法律规制。参见周永坤:《论强制性调解对法治和公平的冲击》,载《法律科学》2007年第3期。

建立和完善案例指导制度是最高法院在“二五”改革纲要中明确提出来的。在学者们看来,施行案例指导制度有许多好处,正如刘作翔认为的,它可以统一审判标准,实现同案同判,实现法制统一,节约司法资源,提高审判效率等等,还能遏制司法腐败。参见刘作翔:《应允许用判例断案》,载《民主与法制》2007年第1期。房文翠认为案例指导制度一方面能解决因制定法自身不足导致的同案不同判问题以实现形式正义,另一方面有助于实现法律调整机制结构的合理化,即实现硬性约束和软性约束的有机结合。参见房文翠:《接近正义寻求和谐:案例指导制度的法哲学之维》,载《法制与社会发展》2007年第3期。董皞认为,当前我国法律的统一适用要求我们搁置是否应建立、引入判例制度的争端,而将判例作为司法解释的主要形式,从而确认判例在司法审判中的拘束力。参见董皞:《论判例与法律统一适用》,载《岭南学刊》2007年第2期。但张弢和陈飞霞表示该制度还有许多基本问题值得深入探讨,包括基本原则、指导性案例的制作和发布主体、适用指导性案例的规则等问题。参见张弢、陈飞霞:《西方判例制度东移的必要性和可行性评析——案例指导制度构建的框架和对司法实践指导的方法》,载《西南政法大学学报》2007年第4期。

在司法改革过程中,有关我国检察机关的性质、职能等问题多有讨论。作为实务部门的学者型官员,朱孝清从应然的角度指出,监督是检察机关与生俱来的固有属性,中国设立法律监督机关是由国体、政体、国情及制度传统决定的,法律赋予检察机关的诸项职能是科学、合理的,应朝着强化的方向予以改革完善。参见朱孝清:《中国检察制度的几个问题》,载《中国法学》2007年第2期。

(七)关于中国法学的审视与反思

虽然回顾发展历程、评价当下状况伴随中国法学发展的每一步,但是迄今的反思从未有今天般气势壮观。可以说,邓正来2005年的系列论文和2006年出版专著开启了反思的闸门。两年来,法学界针对邓文并且超越邓文对中国法学展开了持续性、高密度、多维度的大讨论。相关的讨论文章不仅汇编出版参见刘小平、蔡宏伟主编:《分析与批判:学术传承的方式——评邓正来〈中国法学向何处去〉》,北京大学出版社2006年版。,《现代法学》还组织了“中国法学向何处”专题笔谈。这场讨论如同一个巨大的漩涡,热潮不但没有褪去,反而持续升温,大有将追问进行到底之势。但与其说是邓引导了讨论,不如说是中国法学发展到今日所必然出现的震荡。

那么,中国法学的前景明朗了吗?从已见的论著来看,似乎并没有呈现出理想的清晰图景,中国法学面临的问题还不少,并且,现有的讨论似乎有背道而驰和相互割裂之感。喻中就提出,“中国法学该往何处去”到底应当西方化(现代化),还是应当本土化(中国化)?如果按照西方化或现代化的理论范式把西方法律的过去与现在当作中国法律的未来,中国法学的话语体系可能脱离当代中国政治与社会生活的关照。参见喻中:《中国现代性法学话语的时空坐标》,载《政法论坛》2007年第4期。导致这一情况的本原在于中国法学主体性的缺乏,事实上邓正来关注的核心就是中国法学主体性的建构。但是他却不得不遗憾地指出,正是经由种种不对研究对象进行反思或不对理论研究对象进行建构的过程,各种外部性需求渗入并在很大程度上支配了中国法学论者的知识活动。他再次提醒知识生产者们务必更加关注知识生产和再生产本身的内在进路。参见邓正来:《学术自主性与中国法学研究》,载《社会科学战线》2007年第4期。

汹涌的全球化浪潮是不会考虑“中国法律理想图景”有没有出现的。对此,邓正来指出,中国法学面对全球化首要的问题便是将全球化本身问题化,从而洞见到全球化的深层内核以及其背后的话语争夺、建构与视角转换问题,才能对作为特定时空的“中国”在全球化下所面对的问题的复杂性与多样性有更清晰的认知。参见邓正来:《直面全球化的主体性中国——谈“中国法学的主体性建构”》,载《中国法学》2007年第2期。

反思中国法学要解决的一个基本问题是,法学本质上是什么科学?根据法学研究对象的三个层面——规则、事实与价值,相应形成了三个向度:规范法学、社会法学和哲理法学。法学本质上应该取法的哪一个向度?或者是三者的混合吗?孙笑侠认为,规范法学是一切法学的基础。社会法学与价值法学虽然不可或缺,但它们都不能担当法学作为职业知识的使命,前者容易陷入“无原则”或“丧失立场”的困境,后者则因为主要是主观评价而难以成为认识或真理的问题。在规范法学的向度,法学着重于法概念及法制度的基本理论。参见孙笑侠:《作为职业知识体系的法学——迈向规范科学意义上的法学》,载《现代法学》2007年第4期。



三、法理学研究的基本走势——知识生产的视角

若要系统描画一个学科的发展情况,对该学科本身的“规范分析”便是不能回避的,这种分析方法具体到法学可以通俗的称之为“法学学”。在前文中,我们已经大体罗列了2007年国内法理学研究的理论成果,下面,我们将借助知识社会学的研究方法,以知识生产为考察视角,通过对论文主题、队伍构成和思想资源的统计数据的分析,力图勾勒这一年法理学研究的基本走势。

(一)关于研究主题

为考察2007年法理学研究的热点问题,我们对12月份前出版的21种法学类CSSCI期刊和选取的9种代表性期刊这9种刊物为《法学研究》、《中国法学》、《政法论坛》、《法学》、《法商研究》、《法律科学》、《现代法学》、《法制与社会发展》和《法学家》。之所以选择它们,一则其权威性得到较为普遍的认可,二则它们刊发的论文较有代表性和广泛性,三则主办单位的覆盖面较好,既有学术团体,又有高等院校和专门研究机构。发表法理学论文的研究主题进行了统计分析。

表1论文研究主题分布

主题项目人本法律观与和谐法治法制现代化与中国法治人权与权利研究法学方法论研究民间法与习惯法研究司法制度研究中国法学审视与反思学者思想评介研究综述其他21种法学类CSSCI源刊论文(236篇)数 量13412425141051311017比 例5.51%17.37%10.17%10.59%5.93%4.24%21.61%13.14%4.24%7.20%选取的9种法学期刊论文(137篇)数 量8321320372213613比 例5.84%23.36%9.49%14.60%2.19%5.11%16.06%9.49%4.38%9.49%

由表1可见,如果不考虑有关期刊开辟专栏本统计中,“法制现代化与中国法治”一项比例偏高,是因为《政法论坛》刊发专题论文15篇(1-6期);“中国法学审视与反思”一项比例偏高,是因为《现代法学》刊发专题论文20篇(1-5期),《河北法学》刊发专题论文29篇(1-12期)。的因素,这一年法理学论文的研究主题是相对平衡的。这种平衡不是说数量上的均等,而是体现为两类分析样本呈现出的数据稳定性上。法治、人权、权利、思想评介等传统的法理学主题继续引领2007年的学术兴奋点,表明这些主题作为法理学核心范畴的稳定性和学术价值。近几年方兴未艾的法学方法论研究有升温趋势,这表明法理学的发展正在向规范分析的层面迈进。邓正来引发的反思中国法学理想图景的讨论占据着学界思考的重心,反思法学发展成为时兴话语。把这种反思回归到表1中的主题上,我们产生的疑问是,法理学是否有必要形成分支学科?这个形成过程主要不是人为划分,但是有必要高度关注。法律文化、法律移植、法律全球化等等曾经一度兴盛的热点如今少人问津,这并非是由于它们失去了讨论的价值和空间。如此的对比不能不使我们对于法理学如何形成分支以及形成怎样的分支充满好奇和期望。

表1中还展示出一些细节问题。某些主题的论文数量激增,这提醒我们要非常重视学术期刊的引导作用,数个专题研究栏目的开辟,很大程度上影响了论文选题的取向和规模。数据还暴露,民间法与习惯法的论文比例在两类样本中差别明显,不但前类样本的比例是后类样本的2倍之多,而且数量上也差了4倍有余。虽然都是CSSCI源刊,但由于后类样本的刊物权威性和主办单位的覆盖面的因素影响,是否表明民间法和习惯法研究尚未进入主流核心的视域,抑或主流核心的关注点不够开放?

(二)关于研究队伍

论文作者构成了学术研究和学科发展的主体,作者的构成情况反映着学术发展的现状、缺失与趋势。为此,我们选取了前述9家刊物刊发的137篇论文,就诸位作者的信息统计如下。

表2论文作者情况分析

年龄分段1960年前

(分段比例)1961-1970年

(分段比例)1971-1980年

(分段比例)1981年后

(分段比例)总计人次

(总量比例)分段数量3443597143总量比例23.78%30.07%41.26%4.90%—教育经历博士12(35.29%)27(62.79%)23(38.98%)062(43.36%)博士生2(5.88%)8(18.60%)35(59.32%)1(14.29%)46(39.16%)硕士4(11.76%)6(17.65%)01(14.29%)11(7.69%)硕士生001(1.69%)5(71.43%)6(4.20%)其他16(47.06%)2(4.65%)0018(12.59%)

从“分段数量”的统计中可以发现,1961年之后出生的作者构成了法理学研究的主力,占据了将近八成的比例。尤其要注意的是“70后”的崛起,他们占据了全部作者的相对多数和主力作者的半壁江山,迅速成长的青年学者已经成为本学科的中间力量。还值得注意的是,前三个年龄段的作者群体形成了鲜明的“二三四”比例结构,这有助于研究队伍的稳定和一个学科的传承与发展。

“教育经历”项的统计带给我们更为丰富的信息。在“总量比例”一列,获得博士学位和博士学位在读人员两者占据了八成以上的比例,表明法理学研究队伍的知识水平至少在教育层面上实现了专业化和职业化,这也促进了学科专业化水平的提升。在分段比例的统计中,1960年前的学者获得博士学位的比例相对较少,并且集中于1950年代之后,但老一辈法学家依然具有相当的知识积累和创新能力。1960年代之后的学者绝大多数接受了完整的法学教育,这显然与我国上世纪80年代开始培养法学博士的政策直接相关,而获得博士学位也成为学者们以学术为业、更好的开展法学研究的基本条件。

分段比例的统计数据表明,完整和高层次的法理学学术训练已经成为从事专门研究的前提。在以专业化为导向的持续发展下,法理学的学科门槛已经大大提升了,过去那种法理学论文几乎谁都能写、能发的状况不再出现,法理学的研究环境、队伍构成、发展目标均进入了专业化时期。

(三)关于研究的思想资源

研究资源涵盖的范围非常广泛,如硬件设施、研究环境、文献资料等等,其中最具根本意义的是思想资源,它是知识生产的重要原料,是学术创新的基础和凭借,也是解读学科发展的参照。引注是反映思想资源最为直观、明确的表征。为反映2007年法理学研究的思想基础,我们选取了前述9种期刊发表的两类主题的总共32篇论文(不含研究综述),针对文章引注进行了多角度统计分析。

表3引注类型分析

类别

项目篇数引注总数中文内地著作

(比例)中文港台著作

(比例)中文译著

(比例)外文原著

(比例)法学方法论研究20347103(29.69%)30(8.65%)137(39.48%)77(22.19%)人权与权利研究12313139(44.41%)5(1.60%)118(37.70%)51(16.29%)总计32660242(36.67%)35(5.30%)255(38.64%)128(19.40%)篇均引注量20.637.561.097.974.00

表3是对引注类型的统计分析。该表显示,在有关法学方法论问题的研究中,译著占据了相对多数,其次是中文内地著作和外文原著,港台地区著作的比例少于一成,这既表明国内该主题的研究还不够成熟,缺乏自我解释的能力,也表明学者们具有自觉借鉴国外成熟理论的意识与习惯。在有关人权与权利问题的研究中,中文内地著作占据了相对多数,其次是译著和外文原著,港台地区著作非常之少,这表明我们对于人权特别是权利问题已经形成了相对可以的学术积累,当然,这是否也意味着国际视野的不足?

从总体上看,法理学界对中文内地著作和译著的引用比例不相上下,甚至对译著更为钟情,说明我国法理学对国外理论的依赖程度还相当高,本国理论的自我满足程度不够。当然,应当肯定我国学者利用外文文献丰富研究方法、提升研究质量、拓宽研究视野的努力。引用的港台地区著作比较少,将来或许应有更大的学术交流空间。论文的篇均引注量达到了2063条,这个数字与早先通篇文章几无注释的情况形成了鲜明对照。
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