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全面深化改革下民法典的编纂

放大字体 缩小字体 发布日期:2016-05-05 20:44 来源:中国法学 浏览次数:0
关键词:全面深化改革 法典编纂 民法典论文
内容提要:《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出,加强市场法律制度建设,编纂民法典。这一决定为我国民法典的编纂注入了强大动力。依中外民事立法经验看,民法典编纂是推进并保障改革的强力工具。全面深化改革和全面推进依法治国为民法典的编纂提供了千载难逢的良好机遇。在全面深化改革的历史背景下,民法典的编纂必须处理好稳定性与开放性、自治与管制、继承与借鉴、守成与创新、一般法与特别法等几种关系。同时,民法典编纂应当积极反映改革成果、引领改革发展。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施”部分明确指出,加强市场法律制度建设,编纂民法典。这一决定是建设社会主义法治体系和法治中国的重要步骤,为民法典的编纂送来了“东风”,必将有力推进我国民法典的编纂进程。在全面深化改革中,编纂民法典既是保障既有改革成果的需要,也是保障改革于法有据、引领改革进程的需要。下面笔者不揣浅陋,拟就全面深化改革中的民法典编纂问题谈一些看法。

一、民法典编纂是推进并保障改革的强力工具
从世界各国民法典编纂的历史来看,大陆法系国家有代表性的民法典大都是在社会急剧变动时期颁布和施行的,从这一背景来看,民法典的编纂与社会变革之间具有相互促进和相辅相成的关系。在《法国民法典》制定时,法国资产阶级革命刚刚完成,法国正处在由封建领主制经济向土地私有化的过渡阶段,《法国民法典》的编纂推进了土地私有化,为资本主义经济关系的壮大和发展提供了保护[2]。《德国民法典》编纂之时,德国社会也处于急剧变动时期。从政治方面来看,《德国民法典》是在德意志民族完成国家统一的背景下制定的,经过不懈努力,《德国民法典》最终成为德国国家统一的重要标志。[3]从经济方面来看,19世纪后半叶,德国的工业经济经过急剧发展,从一个农业占统治地位的国家转变为一个工业国家,逐渐进入从自由资本主义到垄断资本主义的转型阶段。[4]《德国民法典》正是在这一转型时期制定的。与其他法律一起,《德国民法典》摒弃了日耳曼法中的落后因素(如土地分层所有的封建制度),为资本主义经济发展创造了条件。[5]《德国民法典》以合同和所有权为中心,以私法自治为基本理念,其颁行充分动员了社会经济资源,促进了德国工业化的进一步发展,使德国成为欧洲的工业强国。[6]《日本民法典》是明治维新的产物。通过民法典的编纂,促进了日本从封建社会向资本主义社会的转型,促进了国家的工业化进程。《日本民法典》成为明治维新变法图强的重要措施。[7]所以,历史的经验表明,“法典化是社会变革的工具,也是巩固改革成果的工具。”[8]

从我国改革开放的经验来看,民事立法是保障改革的工具。在改革开放之前,我国实行高度集中的计划经济体制,主要依靠行政命令等手段来调整经济生活。1978年改革开放以后,我国社会主义市场经济法制才逐渐建立和发展起来。党的十一届三中全会拨乱反正,确立了解放思想、实事求是的思想路线,提出把工作重点转移到社会主义现代化建设上来,实行改革开放。与此相适应,大规模的民事、经济立法工作随之展开。立法机关先后颁布了经济合同法、涉外经济合同法、继承法等一系列重要法律,尤其是在1986年,立法机关颁行了《民法通则》,它是我国第一部调整民事关系的基本法律,是我国民事立法发展史上的一个里程碑。《民法通则》适应改革开放的需要,反映了我国改革开放的实践,并有力助推了我国改革开放的进程,具体表现在:《民法通则》确立了我国民商事立法的民商合一体制,确定了民法的平等、等价有偿、公平等原则,为中国特色社会主义市场经济法律体系奠定了制度基础,也为我国民事法律体系的逐步完善提供了基本框架;《民法通则》确立了民事主体制度,对个体工商户、农村承包经营户和“三资企业”的法律地位作出了规定,从而及时回应了改革和对外开放的需要,确定了改革开放的成果;《民法通则》规定了法律行为制度,为私法自治功能的发挥奠定了基本前提和制度保障,促进了市场活力的充分发挥,激活了市场主体的积极性;《民法通则》采取列举的方法,系统全面地规定了公民和法人所享有的财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权等,反映了我国改革开放以来对私权进行保护的现实需要。

党的十四大明确提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。社会主义市场经济体制的建立,是我们党对社会主义经济关系发展规律的系统总结。在公有制基础上实行市场经济,是人类历史上从未有过的伟大实践。为构建市场经济法律体制,立法机关展开了大规模的民事立法,先后颁行了《担保法》、《公司法》、《城市房地产管理法》、《保险法》、《票据法》、《合伙企业法》等市场经济领域的法律。1999年立法机关颁行了《合同法》,该法对合同自由原则作出了规定,反映了市场经济的发展规律。[9]该法废除了旧经济体制下的计划原则,取消了对合同的一般管理,尊重了当事人的意思自治,根据《合同法》的相关规定,非因重大法定的正当理由,不得对当事人的合同自主性予以限制。[10]该法在总结改革开放以来市场经济发展规律和经验的基础上,对诚实信用原则也作出了规定。诚实信用原则是市场经济交易当事人应严格遵循的道德准则,也是每一个公民在社会生活中行使权利履行义务所应当遵循的基本原则。[11]该法第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该规定对于保障当事人在合同订立以及履行过程中全面履行其义务,具有重要意义。同时,该法体现了较强的保护弱者利益的价值倾向。如该法第289条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”该法关于格式条款的解释等规则也体现了对弱者的保护。

市场经济的深入发展和改革开放的不断推进,对民事立法提出了新的要求。为适应我国加入WTO的需要,更需要完善我国的基本民事立法。2007年,立法机关经过八次审议,最终颁行了《物权法》。该法是维护我国社会主义基本经济制度的重要法律,是社会主义市场经济的基本法,也是鼓励人民群众创造财富的法律,反映了我国改革的现实需要,并为我国市场经济的深入发展奠定了制度基础。该法确立了平等保护原则,构建了产权制度的基本框架,为市场的正常运行奠定了基础;该法通过确认公示公信原则、所有权转移规则、善意取得制度等重要制度,有力地维护和保障了交易安全;该法适应改革的需要,确认了征收和补偿制度;规定了农村集体组织的财产归农村集体经济组织成员集体所有,并第一次提出了成员权的概念,切实维护了广大农民的利益。土地承包经营权的物权化也为稳定承包经营关系提供了法律保障。该法还切实维护了广大城市居民的财产权益。该法的颁布有利于鼓励亿万人民创造财富,实现共同富裕的伟大历史使命。在物权法通过不久,世界银行和国际金融公司(IFC)于2008年4月22日联合发布了《2008全球营商环境报告》,指出中国大陆2007年因物权法的颁布,大大的改善了中国的商业环境,并因此将中国大陆列为商业环境改革前10位之一[12]。

从改革开放以来的民事立法经验可以看出,我国用短短二十多年的时间走完了西方一二百年的历程。自改革开放以来,公民的财富明显增加,公民也享有更大的行为自由,这些都需要民事立法加以确认和保护。在这一过程中,我国民事立法始终立足于改革开放的需要,立足于解决中国的实际问题。对于国外的先进立法经验,我们从中吸取有益的东西,进行借鉴,但绝不照抄照搬。例如,《物权法》有关所有权的规定,不同于传统民法的划分方法,依照主体的不同将其分为国家所有权、集体所有权和个人所有权。由于我国立法强调本土性,使立法任务更为艰巨,但这充分保障了法律实践性、实用性和具体针对性。

伴随着改革开放的进程,虽然我国的民事立法在促进改革、保障改革等方面发挥了重要作用,但毕竟这些民事立法是在不同历史时期制定的,不论是各个立法的内在价值体系,还是外在规则体系,都缺乏统一的设计;这些民事立法虽然反映了不同时期的具体社会需要,但是它难免出现顾此失彼的现象,因此,一方面,在社会转型时期制定的民事立法仍然需要通过体系化进行整合,编纂成一部民法典,构建科学合理的、富有逻辑性和内在一致性的体系。通过体系化,可以将民法的价值与理念贯穿于整个法典的始终,对于不同部分的价值导向进行整体性的梳理。另一方面,从我国法律体系的形成过程来看,从《民法通则》到后来的《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》,都在一定程度上反映了改革的成果,这些立法既伴随着我国改革的进程而发展,在某种程度上也是改革成果的结晶,因而应当成为我国民法典制定的立法基础和支撑。由于我国的民事立法一直伴随着改革开放的进程,改革的不断深化与发展为民事立法的发展奠定了基础、创造了条件,加速了我国民事立法的完善。既然我国民法典编纂应该与改革同行,所以,其应当在总结以往立法经验教训的基础上,向前推进民法典立法。已经启动的民法总则制定,应当在《民法通则》和2002年《民法草案》的基础上进行。如果完全置现行民事法律于不顾,另起炉灶,重头再来,与我国以往的民事立法经验和立法传统均是有所背离的,也会弃改革的成果于不顾。

法与时转则治。由于我国经济体制改革已趋于成熟,这要求我们不但要总结以往的立法经验,而且要按照科学立法、理性立法的要求,不断完善民事立法的体系性。要在总结立法经验和系统理性立法相互结合的基础上,考虑民法典的编纂。在改革开放初期,无任何经验可资借鉴,改革措施基本上都涉及重大突破性的政策变革。在这样的特殊背景下,我国实行了“试错模式”,允许先尝试、再立法,立法机关也奉行所谓“宜粗不宜细”的原则,“成熟一条,制定一条”,因此法律本身较为原则和抽象,在转型时期社会关系剧烈变化的背景下,此种做法能够避免规定过于具体所导致的滞后性。但这种立法模式也导致我国的民事立法存在过于原则的弊病,无法给人的行为提供明确的指引。时至今日,改革经验已相当丰富,思路也相当清晰,规律也基本可见。立法不仅要在事后确认改革成果,还应当而且能够充当引领改革的推动力。“立法不仅仅是对实践经验的总结,更要通过立法转化顶层设计、引领改革进程、推动科学发展;立法不仅仅是对实践的被动回应,更要对社会现实和改革进程进行主动谋划、前瞻谋划和全面推进。”[13]这就要求立法应有一定的前瞻性,能为改革过程中可能出现的问题提供解决方案,并为将来可能施行的改革提供法律依据,以保障将来的改革于法有据。

二、全面深化改革为民法典编纂提供了良好机遇
“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”[14]经过三十多年的改革开放,我国社会面貌发生了翻天覆地的巨变,经济总量也已跃居世界第二。这种巨大的历史成就表明,改革是社会发展的源动力,改革是社会最大的红利。这也印证了丘吉尔的一句名言:要想完善就得改革,要想完美就得时常改革。改革开放只有进行时没有完成时。在改革进入“深水区”和“攻坚阶段”后,习近平同志多次指出,“凡属重大改革都要于法有据”,在整个改革过程中,都要发挥立法的引领和推动作用。十八届三中全会提出,要推进国家治理体系和治理能力现代化。法治是现代国家的重要标志,法治能力是最重要的国家治理能力,法治化是国家治理现代化的重要标志,也是国家治理现代化的核心内容。在实现国家治理体系和治理能力现代化这一目标下,全面深化改革需要全面推进依法治国,而全面推进依法治国也需要全面深化改革。通过民法典的编纂,进一步凝聚改革的共识,确认改革的成果,推动改革进程,引领改革发展。

全面深化改革和全面推进依法治国均为民法典的制定打下了良好的基础,为民法典编纂提供了机遇,具体表现在如下几个方面:

第一,简政放权是私法自治发挥功能的必然要求。十八届三中全会提出要使市场在资源配置中起决定性作用,并简政放权、转变政府职能,这必然要求压缩政府审批权限、明确界定政府与市场的关系,厘清政企关系、政事关系;要求发挥市场在资源配置中的决定性作用,这就必然要求在更大范围内尊重意思自治。私法自治是民法的精髓,德国学者梅施麦克就将私法自治称为私法体系的“恒星”,永放光芒[15]。改革开放以来,中国经济的迅速发展是以市场主体自由的扩大紧密相连的,自由意味着机会,意味着创造,意味着潜能的发挥,所以民法典应当充分确认自由的价值,进一步落实私法自治,尤其是要充分保障市场主体的行为自由。在公法与私法之间建立有机的联系和互动关系;根据对市场主体进行平等保护的要求,要在物权法、合同法等领域进一步强化平等保护的原则,淡化基于不同所有权形态进行不同制度设计的观念。

第二,“非禁即入”的负面清单管理模式是民法发挥作用的重要保障。十八届三中全会的决议指出,实行统一的市场准入制度,在制定负面清单基础上,各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。由正面清单向负面清单的转化,本质上是社会管理模式的转变,其不仅保障了市场主体的市场准入自由,而且还扩大了市场主体的行为自由,从而真正落实了私法自治的基本要求。社会经济生活纷繁复杂,法律列举的事项是极为有限的,在大量的经济生活领域,法律法规都没有明确作出规定。特别是随着社会的发展,各种新生业态不断出现,市场主体能否进入这些领域,必然成为法律调整的空白地带,成为“法律的沉默空间”。按照正面清单模式,市场主体无法自由进入这些空白领域,必须经过政府的审批,这无疑大大限制了市场主体经济活动的自由。而在负面清单模式下,对市场主体而言,“法不禁止即自由”,而对政府而言,则实行“法无授权不可为”、“法无授权即禁止”。因此,民法典应当全面确认和保护私权,以激发市场主体活力。对市场主体而言,私权所及的范围,就是公权所止的范围;私权的范围制约和决定着公权力行使的限度与范围。此外,由于市场主体只要符合法定的准入条件,行政机关就应当许可和批准,实现由事前监管向事后监管转变,这也在客观上要求进一步完善民法的公示公信制度,有利于准确掌握市场主体的实际经济活动状况,实现高效监管;并需要确认和保障市场主体的各项私权,对行政权的行使范围设定严格的界限。

第三,从管理向治理转化使民法具有更为广阔的适用空间。十八届三中全会提出“创新社会治理体制”。治理与管理虽然仅一字之差,但其体现的是系统治理、依法治理、源头治理、综合施策。从管理向治理转化,标志着国家治理体系的现代化的提升。管理具有单方性,是从政府的角度去对社会进行管理;而治理则具有多面性的特征,是吸纳多元主体共同参与到社会事务的治理之中。而在治理的模式下,政府依法行使公权力时,需要与被管理者进行必要的协商和沟通,政府在从事管理行为中,需要建立一整套有效的社会治理体系[16],包括形成信息机制、决策机制、评价机制、监督机制等各种机制的有机整体。从管理到治理的转化,这是重大的改变,也为民法方法的运用奠定了坚实的基础:一是要求进一步发挥合同在社会治理中的作用。合同是市场自我调节的核心机制,市场机制的核心是合同逻辑的适用。治理模式要求减少行政权力对社会生活单向度和强制性的干预,而更多地采取协商和对话式的沟通模式,将各个利益攸关方的合理利益在最大限度内纳入决策的考量范围,并最终实现所谓的“合同式治理(governance through contract)”[17]。二是需要通过民法典确保社会自治、依法自治。例如,在我国,城市要发挥自治功能,可以通过管理规约规范小区的生活。我国现有五亿多人居住在各种社区之中,时常因为物业费、管理费等事项发生各种摩擦和纠纷,如果都要政府进行管理,则是不可行的,其只能通过私法自治由当事人进行协商、订立管理规约,实行社区自治,才能有效化解纠纷,实现和谐。三是依法确认各类社会组织的主体地位,保护其财产权益,从而充分发挥社会组织自我管理、自我服务、自我约束的功能,使社会自治和国家管理保持良性互动。

第四,改革的系统性、整体性、全面性对民法典的内容和体系提出了更高的要求。全面深化改革涉及到政治、经济、文化、社会、生态等方方面面,改革力度之大、范围之广、层次之深,前所未有。这就必然要求民法典编纂应当立足中国国情,体现中国特色,反映全面深化改革的要求及其带来的社会变化。为此,我们的民法典必须反映科技高速发展的时代和互联网时代的特点、反映信息社会和大数据时代的特点、反映高科技时代和知识经济时代的特点、反映资源环境逐渐恶化的时代挑战、反映风险社会的特点。例如,在网络环境中,侵权损害具有易发性的特点,网络无边界性以及受众的无限性,使得侵权言论一旦发表就可以瞬间实现全球范围的传播。因此,应当更多地适用停止侵害等责任方式,并应当对网络环境下的人格权保护做出特殊的规定。再如,由于数字化以及数据库的发展,使得信息的搜集、加工、处理变得非常容易,信息的市场价值也愈发受到重视,对于信息财产权和隐私权的保护需求也日益增强。

三、必须处理好改革与民法典编纂的关系
我国台湾地区学者苏永钦指出,民法典可以成为“转型工具”。在渐进立法到了一个阶段之后,其边际效用已经不大,特别是因为法律之间的漏洞、矛盾,社会付出的成本反而会增加,因此,在此时期颁布民法典,可能更能加速体制的转型,促进社会的发展。[18]在全面深化改革的历史背景下,民法典的编纂必须处理好以下几种关系:

(一)稳定性与开放性的关系

法典求稳,改革求变。改革以推动发展为首要目标,改革必然要求变化,而法典则要求保持相对稳定性,因此,在全面深化改革的历史背景下,民法典编纂应当处理好稳定性与开放性之间的关系。这要求我们首先应当妥当平衡抽象性和具体性之间的关系。

民法典应当保持一定的抽象性,给未来的发展预留空间,以更好地适应未来社会的发展与变化。若一部法典事无巨细地作具体列举式的规定,法律漏洞和法律过时就是不可避免的。例如,《普鲁士一般邦法典》对各个事项规定得较为具体[19],但随着社会的变迁,其规范漏洞也越来越多,无法适应社会发展。民法典规定的抽象性有助于保持法典的稳定性,适度的抽象能够保持该法典适应社会新发展的需要;同时,立法者应当秉持一种谦抑的态度,尽可能在法典中预留未来发展的空间。由于我国社会正处于转型期,各种新情况、新问题不断出现,法典无法事无巨细地规定一切,这必然会在社会的演进中频繁更改,由此损害其稳定性,从而削弱其生命力,特别是当社会处于变动不居的转型期时,过于具体更易使法典滞后于社会。[20]民法典编纂过程中可以充分利用各种立法技术实现法典稳定性和开放性之间的平衡。如妥善处理列举规定和一般条款之间的关系,将具体列举的方式与设置必要一般条款的方式结合起来,通过诚实信用、公序良俗等一般条款在一定限度内赋予法官自由裁量权,既有助于实现个案正义,也可使民法典适应社会的变迁;同时,需要法官综合运用法律解释、类推等法律技术解释和适用法律;此外,民法总则的设置也为法律解释、适用法律规则填补法律漏洞创造了条件。对于那些尚无成熟规律和经验可循的问题,立法不能脱离改革进程的实际情况,对于前景不明晰的改革事项,应当保持谦抑态度,不能强行作出刚性规定或作出过多限定,从而为将来的改革预留空间。在此方面,《物权法》提供了成功的经验。比如在宅基地使用权的规范中,由于宅基地流转改革未定,该法在这方面规定的条文也就比较抽象,且援引了其他法律,这就能为未来的改革预留空间。
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