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民事诉讼法学的发展维度与制度设计

放大字体 缩小字体 发布日期:2016-11-01 16:01 来源:中国法学 浏览次数:0
关键词 民事诉讼法学论文 发展维度诉讼理念 制度设计
内容提要 民事诉讼法学以解决民事诉讼所面临的理论、制度和实务问题为己任,2007年民事诉讼法学研究在宏观和微观两个层面的多个维度都取得了丰硕的成果。宏观上努力构建新的概念体系与诉讼理念;微观上着力对具体制度和程序进行细致入微的考究,为民事诉讼提供精巧的制度设计。在此过程中,民事诉讼法学的研究方法和研究范围都得到了拓展。但是,时段性的进步毕竟是有局限的,许多时代性课题仍待民事诉讼法学界继续攻关。

*陈桂明 、刘田玉,陈桂明系中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国法学会民事诉讼法学研究会会长、《中国法学》总编辑;刘田玉系中南财经政法大学法学院副教授、法学博士。本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大研究项目《民事纠纷解决的司法与非司法机制研究》(05JJD820011)的阶段性成果。

任何学科的发展都有赖于长期的耕耘和积累,这种判断并不否定短期的努力和成绩,所谓“长期”都是由较短的时段构成的,实际上对一个学科做时段性的分析不仅是可能的,而且是必要的。及时的总结、梳理,不仅可以明了学科现状,还能够为学科长期的发展确定明确的目标。

近年来,民事诉讼法学的发展可谓众力所推,《物权法》的出台、《公司法》和《证券法》等实体法的修改对程序法的保障功能以及程序法与实体法的衔接,提出了迫切的外在要求;“诉讼爆炸”现象的发生,司法实务上新型纠纷、公益诉讼的出现,各种复杂程序问题的困扰,转化为诉讼制度发展的内在动力;司法界如火如荼地进行的各具特色的改革探索,正在急切地期待更成熟、深入的理论支持;2007年10月28日,全国人大会常务委员会对民诉法的修订,从立法层面呈现了民事诉讼法学研究的新课题。凡此种种,都将对今后我国民事诉讼法学的研究和发展产生重大影响。

在多种利好因素的刺激之下,民事诉讼法学研究在2007年呈现出空前繁荣的景象,取得了丰硕的研究成果。据不完全统计,2007年全国各类期刊共发表民事诉讼法学术论文七百余篇,涌现了一批具有相当理论价值的研究成果和富于创新精神的学术观点。就民事诉讼法学研究的整体状况而言,人们对民事诉讼法学的众多研究领域和研究课题,进行了辛勤耕耘,深耕细作,收获了许多理论果实。在此基础之上,民事诉讼法学积多年探索之功,在某些重大理论问题上也获得了突破性的进展,开拓了一些颇具中国特色的民事诉讼法学研究新领域、新课题。各种些研究活动及其成果,进一步拓展了我国民事诉讼法学研究的领域和视角,为不断提升我国民事诉讼法学研究的层次与水平,为民事司法实践提供高屋建瓴的理论指导和精细适用的立法建议,作出了积极的贡献。

一、理念创新——基本理论的重新审视

任何人文社会科学的重大理论成果,都是时代发展与社会进步的产物和反映。随着我国社会政治、经济制度的深入发展和迅速转型,人们发现在很多领域里我们开辟了独具特色的发展路径,由此催生了许多新的学术观点。同样,在民事诉讼中,人们也日益明显地感觉到,我国的民事司法审判很难照搬西方国家的诉讼理念、原则和制度。这种认识促使人们进行反思,只有建立能够适应我国国情的民事诉讼法理论学说和制度体系,才能满足司法实践的需要。沿着这一思路,我国民事诉讼法学界进行了有益的开拓和创新,并在以下四个方面取得了较大的突破和进展。

(一)民事诉讼基本模式

对民事诉讼基本模式的探讨,是我国民事诉讼法学理论研究的基本内容、基本方法和视角,诉讼基本模式一直是民事诉讼法学研究中的核心问题。总体而言,学界基本认同目前司法改革所取得的成果,认为我国诉讼模式的总体发展方向与基本发展思路是正确的,从权利配置的角度讲,更加倾向于强化当事人权利,对法院权利给与越来越多的约束,使审判权与诉权的关系更加和谐。从具体表现上看,第一是强化了当事人的举证责任,相应地弱化了法院的调查取证权,使诉权与审判权的界限更加明确、合理;第二是更深刻地认识到了当事人的诉权、当事人的主张和请求对法院的影响,逐步借鉴大陆法系国家诉讼制度中的“辩论主义”。参见陈桂明:《民事诉讼中的权利(力)配置》,载《东方法学》2006年第2期,法律出版社2007年1月版。加强诉权对审判权的制约,使二者的关系更趋于理性。对诉讼模式的研究,2007年研究成果的亮点之一是“和谐主义诉讼模式”的提出。参见黄松有:《和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建》,载《法学研究》2007年第4期。随着我国民事诉讼理论研究的深入,人们日益发现,传统的当事人主义和职权主义诉讼模式难以适应中国转型时期民事纠纷解决的特殊需要。这首先是因为不管是当事人主义还是职权主义诉讼模式,都存在着自身的局限性;其次是因为我国原有和现有的职权主义诉讼模式必须转型,而当事人主义模式又并不完全适合中国的“司法土壤”,于是就只能寻找“第三条道路”。和谐主义诉讼模式的基本理念是摆脱单纯从程序上解决纠纷的狭隘视野,将诉讼视为一项社会福利,着眼于当事人争议的彻底消解,并让社会关系恢复或达到一种真正的和谐状态。在价值趋向上,当事人主义倾向于保护个人利益,职权主义重在维护国家利益,而和谐主义诉讼模式则要兼顾个人和国家利益。在和谐主义诉讼模式之下,法官在诉讼中不再像当事人主义模式那样是被动和消极的,也不像职权主义模式那样完全主导和控制程序,法官和当事人之间是一种互动和协作的关系,成为诉讼活动的共同作业体,共同促进民事诉讼程序的展开。在适用法律方面,强调法官与当事人的对话与沟通,在此基础上对案件作出妥当裁判。总之,法院和当事人之间以及双方当事人相互之间的自主对话与交流、充分协商与沟通,是和谐主义诉讼模式运作的基本机制,反映了诉讼主体之间的合作,这是现代民事诉讼发展的基本趋势。

需要指出的是学界对民事诉讼模式的研究,至今为止仍然止步于宏观视角,对法院、当事人和其他诉讼主体的权利(权力)配置的微观研究是很不够的。举例来说,当事人的起诉常常被法院口头拒绝或裁定驳回,我国民诉法规定的起诉条件比较苛刻,影响了当事人诉权的行事,在受理案件方面法院的权限过大,那么起诉条件究应如何设定呢?关于当事人的诉讼请求和抗辩,法院的权利究竟有多大,是否只能使用释明权,其释明权边界何在,比如原告起诉被告履行合同,被告以合同无效作为抗辩,法院审理中认为合同确实无效,此时简单判决驳回起诉,就不能解决双方终止合同的纠纷,对此无效合同纠纷应当如何处理呢?面对当事人之间是非分明的案件,法院能否进行调解,比如建设合同纠纷,原告起诉要求按在政府主管部门备案的合同进行工程结算,被告抗辩要求按双方私下的未备案的合同约定进行结算,按照最高人民法院的司法解释,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据,这种情况下法院能否抛开两份合同进行折中性的调解呢?类似诸多涉及法院和当事人权利关系的问题,目前还少见象样的研究成果。

(二)法院调解的价值和功能

调解作为法院解决纠纷的特殊方式,是民事诉讼法学的传统课题,也是一个历久弥新的论题,2007年的关于法院调解制度的研究再度成为热点。其推动力来自对和谐社会建设的政治语境下的民众司法需求的回应和司法实践中“案结无法事了”的困境的反思,在此背景下学界必须重新考虑法院调解的价值和功能,考虑如何让调解制度焕发新的活力,获得新的生机。从近年来的民事司法政策看,法院调解在我国当前纠纷解决的机制中仍然居于非常重要的地位。法院调解的目的可以分为一般目的和特殊目的:一般目的是解决纠纷,化解社会冲突与矛盾;特殊目的是保障当事者程序自由权的实现以及裁判者对结案效率的追求,使法院和当事人都得以摆脱繁琐复杂的诉讼程序的羁绊。法院调解的一般目的和特殊目的统一于调解制度的各个构造要素和运作过程之中,共同决定了调解制度在当今中国社会有其存在的合理性。参见许少波:《法院调解的目的论》,载《法律科学》2007年第4期。从调解制度的价值和功能看,法院调解制度在其历史发展中发挥着政治导向、法律规范、秩序协调、发展创新等功能,能够帮助实现民主、公正、和谐、文化传承等传统与现代社会的诸多价值。参见陈旗:《论法院调解制度的创新——基于价值与功能的法理思辨》,载《法学评论》2007年第5期。

对于调解制度复兴的深层背景与社会原因,民诉法学界也进行了多方面的分析。社会矛盾和纠纷的积累,导致社会治理方式的转变,是调解制度复兴的根本原因。进入二十一世纪以来,法院调解制度重新获得重视,有再度兴盛之势,是因为法院调解制度适应了国家治理的需要,国家治理战略的调整必然影响法院调解制度的发展。转型时期社会自我解纷能力低下,决定了法院调解制度将继续发挥社会整合与治理功能。对法院调解复兴背后的社会原因的分析表明,法院调解在当代中国社会的存在具有合理性,也预示着因其在特定历史时期承载的特定政治使命与社会功能。在当前特定的历史时期,法院调解制度不仅不会被废除,而且会在相当长的时期内继续发挥作用。参见吴英姿:《法院调解的复兴与未来》,载《法制与社会发展》2007年第3期。从法律意识形态与政治意识形态关系的角度来分析,调解在我国不同时期总是承载着特定的政治蕴涵,在当代中国调解体现了“和谐”价值观的要求,代表了对传统儒家文化的回归和“东方经验”的发扬,参见吕明:《法律意识形态的变迁——以我国民事诉讼中的“调解”为样本》,载《法律科学》2007年第5期。因此,调解是一种符合现实的纠纷解决方式。

针对我国民事司法实践中出现的“调解回潮”的现象,民事诉讼法学界作出了理性的回应,有人认为不能一味迎合,也不能熟视无睹,而应该进行深入的反思和建设性的建构。在2007年发表的有关调解制度的论文中,有不少文章探讨了该制度具体构建方面的问题。可参见汤维建:《关于制定<社会调解法>的思考》,载《法商研究》2007年第1期;许少波:《论诉讼调解瑕疵之救济》,载《法学》2007年第4期;陈爱武:《家事调解:比较借鉴与制度重构》,载《法学》2007年第6期。数年前法院调解遭到质疑乃至备受非议和冷落,近年来为什么能够在司法实践中强势回升?这只是社会现实中的一种权宜之计或无奈之举,还是表明调解方式具有充分的正当性而能够长久生存?调解制度的复兴,对于民事诉讼模式有怎样的影响和作用?这种现象对于诉讼观念的生成、法治理念以及权利意识的培养究竟会产生什么样的影响?诸如此类的问题,都值得诉讼法学界甚至整个法学界进行深入的思索和理性的探讨。在这个过程中,民诉法学界对当前我国诉讼调解的现状不应该只作单向解读,多角度、全方位的探讨才是更有意义的。“从我国时下的诉讼调解势态来看,我国的诉讼调解已经呈现出一种强势作为,‘着重调解’再次成为一种司法政策导向。这种态势出现和发展的一个重要原因是司法政策对政治形势的简单对应和‘过度反应’。这种导向影响了法律所规定的诉讼调解所应遵循的基本原则的实施,这种以抽象的政治需求取代个案具体情形的处理方式,在很大的程度上偏离了对诉讼调解的理性定位,必将对我国法治的发展和民事纠纷的公正解决产生消极的影响,因此,应当以实事求是的态度对待诉讼调解,使诉讼调解回归应有的定位”。张卫平:《诉讼调解:时下势态的分析与思考》,载《法学》2007年第5期。总之,这种从不同视角观察和思考问题的方法和结果,对于更全面、更完整地认识调解制度的地位及其利弊,具有非常重要的意义。

民诉法学界对当前纠纷解决机制中出现的新的发展动向在很大程度上持宽容的态度,比如,对于“大调解”(包含党政部门调解、民间调解及法院调解的综合调解格局)的兴起,多数论者认为,该制度的兴起,的确能够为社会转型时期的中国基层社会提供多元化的纠纷解决机制,进而及时化解基层社会日益积累的各种矛盾,稳定社会秩序,完成国家对基层社会的控制与治理。同时,这一制度的兴起,又折射出整个社会转型时期中国司法的政法模式与治理逻辑。参见李浩、刘敏等:《论农村纠纷的多元解决机制》,载《清华法学》2007年第3期;章武生:《论我国大调解机制的构建——兼析大调解与ADR的关系》,载《法商研究》2007年第6期等。问题在于这种将诉讼机制和非诉讼机制结合到一起的“大调解”格局,如何才能在二者之间进行真正科学有效的衔接,使其实现“1+1>2”的效果,对此学界的研究很不充分,具体的制度设计应当成为下一步研究的重点。

(三)民事诉讼程序的非常态化运行

长期以来,我国民事诉讼法学界比较重视与关注正面的制度构建,而对制度的实际运行状况,尤其是制度在适用过程中的变形、变异等非正常状态,缺乏应有的关注和研究。这种状况在2007年的研究中,得到了一定程度的改变,一些学者开始涉足这方面的研究。随着民事案件的急剧上升和诉讼程序的广泛适用,当事人滥用诉讼权利的问题也日益凸现出来。如何规制这一现象,在保护诉权与制止权利滥用之间建立一种理性的平衡,就成为民事诉讼法学界不能回避的议题之一。从现实中的情况看,民事诉讼中的程序滥用已经成为一个普遍的司法现象,其表现形式复杂多样。由于缺乏明确的法律依据,当事人滥用程序的行为无法得到有效的规制,如何改变这一状况是理论与实务界应共同关注的问题。当务之急是从学理上考察程序滥用的发生机理,以此作为规制程序滥用行为的理论基点,并对程序滥用的原因、类型、主体、识别标准及规制措施等问题进行讨论,为立法和诉讼实践中程序滥用行为的规制提供理论依据。参见陈桂明、刘萍:《民事诉讼中的程序滥用及其法律规制》,载《法学》2007年第10期。

另一个受到普遍关注的问题是,民事诉讼实务中普遍存在的对当事人诉讼权利保障不足的问题。具体表现为认定未经辩论的事实、未能适时公开法律见解和心证、强调中立而忽略实质平等、对调查取证过于消极、过分追求诉讼效率等等。学者们认为,为了强化当事人诉讼权利的保障,需要增强辩论原则的约束性、要求法官适时公开法律见解和心证、适度帮助弱势一方当事人、适当行使调查取证权、正确处理公正与效率的关系。参见李浩:《民事诉讼程序权利的保障:问题与对策》,载《法商研究》2007年第3期。

上述两个问题相结合,给我们提供了一个新的研究线索,即如何在加强当事人程序权利保障的同时,规制当事人对诉讼权利的滥用,使二者达到一个理性的平衡。这不仅是我国民事诉讼模式由强职权主义模式向当事人主义模式转变的需要,更是关系到民事诉讼的目的定位、诉权与审判权的关系等基本理论问题,因此应当引起民诉法学界的重视。

从立法的角度看,我国民事诉讼法所规定的基本诉讼程序能否在实践中得到“忠实”的贯彻,是大有疑问的。实际上,民事诉讼程序的非正常运作,在司法实践中是非常普遍的现象。根据学者的研究,从表现形式上看,民事程序的非正常运作包括三种基本类型:一是正式制度的非正式运作,表现在立案、撤诉、开庭、期限、执行以及证据规则的适用等各个具体环节;二是非正式程序的运用,如各机构和部门之间规避正式程序的“协调”;三是各地法院自主进行的五花八门的“制度创新”。这些形式多样的非正常运作,导致了严重的民事诉讼程序的流动性、碎片化,参见吴英姿:《民事诉讼程序的非正常运作——兼论民事诉讼法修改的实践理性》,载《中国法学》2007年第4期。使得正规的法定程序变形走样。所以借鉴社会科学的模型和方法,对民事诉讼中的程序非正常化运作进行分析,并寻找抑制的办法,是理论研究的当务之急。

在我国社会转型时期,存在着大量的非常规性纠纷。这些纠纷的不断产生与积累,严重影响甚至威胁着社会公众的安全和社会秩序的稳定。因此,从社会和谐的目标出发,广泛动员并利用政治、司法及各种社会资源,有效应对和处置这类社会纠纷,是提升我国社会纠纷控制与解决能力的关键所在。参见顾培东:《试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》,载《中国法学》2007年第3期。作为解决纠纷、维护社会秩序的民事诉讼法,理应关注新的纠纷类型,为其解决提供有效的途径和程序设计。合理的研究思路是首先调查分析非常规性纠纷的形态和特征,深入分析非常规性纠纷发生的社会原因,再在此基础上,有针对性地设计合理有效的纠纷解决机制。

民事诉讼程序的非常态化研究还应包括非讼程序的研究。有学者指出,非讼程序有着区别于诉讼程序的显著特征,因此在条件成熟的时候,在充分考虑我国市场经济条件下非讼纠纷大量出现的现实情况,以及解决社会非讼纠纷实际需要的基础上,建立独立的非讼程序体系,对于增强民诉立法的针对性和科学性都具有极大的理论及现实意义。参见廖中洪:《制定单行民事非讼程序法的建议与思考》,载《现代法学》2007年第3期。

(四)诉与诉权的基本问题

诉和诉权的有关问题,堪称民事诉讼法学中的古老论题。我国学者长期对此孜孜以求,不断地对一些基本概念和原理进行反思,加以梳理、澄清等细致入微的研究和探索。诉讼类型理论属于诉讼法学上的基础理论,深入研究不同的诉讼类型有利于促进审判实践和相关诉讼基础理论的发展,因此各国民诉法理论历来都非常重视对诉讼类型的研究与划分。大陆法系传统的理论将诉的类型划分为三种:即给付之诉、确认之诉与形成之诉;我国传统民诉法理论也接受了这种观点,只是把“形成之诉”表述为“变更之诉”。但是仔细辨别可以发现,形成之诉是一个缺乏实质内容并为了分类而设置的概念,就其本来意义而言,只存在实体法上的形成之诉,即形成诉权的形成之诉。有学者提出,诉讼类型“三分说”将诉讼类型与实体权利一一对应的分类方法是不合理的,权利保护请求权说的废弃则使与形成权相对应的形成之诉失去了存在的基础。该观点认为形成之诉由法院通过判决直接变更法律关系的观点,显然违背了审判权的本质和法院的任务。形成之诉与给付之诉、确认之诉相区别的形成判决的对世效力和形成力诸特征,实质上是其审判对象——形成权本身的特性,且趋于模糊。法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在,至于变更法律关系则是由形成权构成要件确认后当然发生的,只不过形式上是由法院判决宣告而已。因此,作为诉讼类型的形成之诉并不独立存在,而实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉,至多属于确认之诉的特殊情形。参见陈桂明、李仕春:《形成之诉独立存在吗?——对诉讼类型传统理论的质疑》,载《法学家》2007年第4期。总体而言,对于诉讼类型的研究起到了正本清源的作用,对于诉的理论的深入发展具有相当的意义与价值。

诉之合并、追加,以及诉讼请求之放弃,既关涉民诉法理论,也有很强的实务性质,但相关问题并未受到足够的重视。比如,关于诉的合并问题,由于立法的缺位,在实践中产生了种种弊端。只有在理论上充分认识其制度的价值,加大研究深度与力度,才能为立法的完善作充分的准备,也才能以此为契机使民事诉讼法获得局部与整体的协调发展。参见张晋红:《诉的合并制度的立法缺陷与立法完善之价值分析》,载《法学评论》2007年第4期。关于二审程序中诉之追加的问题,现有的某些规定违背了一些基本的诉讼法理,因此有学者提出,二审中诉之追加应当附加限制条件,如被告之同意、原告所追加之新诉与旧诉具有同一性、原告所追加之诉在性质上属于中间确认之诉等。参见占善刚、熊洋:《关于二审程序中诉之追加问题的思考》,载《甘肃政法管理干部学院学报》第2期。在我国民诉法学界和实务界,长期以来对于放弃诉讼请求和撤回诉讼并未严格区分,由此导致了一些理论上的模糊和实务中的误判。针对这一问题,有学者强调两者的区别,探讨放弃诉讼请求的性质和特征。从国外许多理论观点和立法规定来看,放弃诉讼请求是民事诉讼法上的一个独立概念,放弃请求可明示,也可默示;放弃请求后,诉权被消灭,禁止重新起诉。参见叶自强:《放弃请求制度的理论、释疑和立法建议》,载《环球法律评论》2007年第5期。

诉权及诉讼权利的保护问题,是一个经久不息的论题,经过长期的思辨性探求之后,人们逐渐将注意力转移到相关具体问题的研究,逐步进入到更加细致的实证分析研究阶段。随着公益诉讼研究的开展,公益诉权也成为关注的基本概念。公益诉权是公民、社会团体等依法享有的基于公共利益受到侵害或者处于这种侵害的危险中而得以请求法院行使审判权以保护公益不受侵害的权利。公益诉权至少在当事人适格、诉的利益和诉权功能三个方面对传统诉权进行了质的突破。学者提出,公益诉权作为一种公民权是一种特殊性的人权,是积极性权利和行动性权利,或者更透彻地说,这种权利的行使毋宁是一种政治行动。公益诉权的主体是多元的,除公民个人外,社会团体亦可以团体诉讼的方式行使。参见单锋:《公益诉权论》,载《河北法学》2007年第3期。被告知诉讼权利是诉讼参与人的一项重要诉讼权利,也是正确行使其他诉讼权利的基础。但是,实证调查的结果证明:司法人员在对诉讼权利告知重要性的认识上,存在一定的分歧;权利告知的现实状况值得担忧;有关各方对权利告知制度的完善既有很高的预期,也感到有些困难。参见黄立:《诉讼权利告知的实证研究》,载《法学杂志》2007年第3期。因此,学者提出,我国民诉法应当确立诉讼告知制度,保障当事人和利害关系人对民事案件的知情权。

(五)程序选择权

民事诉讼法传统上属于公法的范畴,公法领域强调公权力的权威性和相对方的服从性,当事人的自主性权利空间十分有限,民事诉讼法虽然基于对私权的保护需要,承认处分原则,但是处分权仍然是有限的,特别在强调国家干预的法律原则和实行超职权主义诉讼模式的背景下,当事人的处分权总是受到太多的限制。这种诉讼格局近年来遭到了较多的质疑,其理论武器之一便是程序选择权的理论。李浩教授的论文是近年来研究程序选择权的代表之作。参见李浩:《民事程序选择权:法理分析与制度完善》,载《中国法学》2007年第6期。民事诉讼中的程序选择权与处分权、诉讼契约等问题联系十分紧密,处分权行使的前提通常是面临实体和程序权利上的选择,因此,在这个意义上说程序选择权的概念已经被处分权的概念覆盖了,至少是部分覆盖了。李浩教授的文章注意到了这一点,“从对程序选择权与处分权的关系的分析可以得知,这种权利与处分权具有重合之处,是将处分权中指涉程序的那部分剥离出来,以对程序和程序事项的处分为内容而形成的的一种权利”。前引21。我国民事诉讼法学界较前注意并开始研究诉讼契约问题,参见陈桂明、李仕春:《诉讼契约论》,载《清华法律评论》1999年第4期。诉讼契约在民事诉讼法上得到政策性的认可和制度性的体现,意味着当事人双方的合意在法律上被允许,这种合意也是一种选择权,在这个意义上说,程序选择权又与诉讼契约权重合了,至少是部分重合了。尽管如此,程序选择权的概念仍然是有意义的。“在处分权中,由于对实体权利的处分与对程序权利的处分并存,人们可能更关注对实体权的处分而未对程序权利的处分给与同等的重视,通过程序选择权的理论将对程序选择权的处分从处分权中分离出来,可以使我们更重视当事人的程序权利,促使我们经常思考如何从立法上进一步扩大当事人的程序选择权,如何在诉讼实务中切实保障当事人实现程序选择权。”程序选择权的法律意义是多方面的,它“凸显了当事人的程序主体性地位”,“使程序的运作更加人性化”,“有利于提升当事人对裁判的信服度”。前引21。程序选择权还在于它契合了民事诉讼中对案件的诉讼程序要做类型化处理的客观需要,程序的类型化处理,可以使诉讼程序更加灵活,更加有效,更加符合民事诉讼目的。为了实现程序上的类型化处理,立法上有时给出不同的程序安排让当事人一方或双方进行选择,甚至可能笼统概括地允许当事人在法律没有禁止的情况下作出程序上的选择,尤其是双方契约性的选择,如“扩大非涉外诉讼中协议管辖的范围”、“允许当事人不公开审理”、“增设选择简易程序、小额诉讼程序的规定”、“增加选择不开庭审理的规定”、“允许当事人合意越级上诉”、“对撤销原判的案件,合意选择由二审法院审理”等。前引21。程序选择权的问题至今在立法、司法和理论上已经得到普遍承认,接下来要做的是更为细致的程序制度设计,包括划定当事人程序选择权的范围,设定在具体情形下行使程序选择权的方式,规定违反程序选择权的法律后果等等。

二、制度重构——诉讼程序的精巧设计

(一)管辖制度

管辖制度事关法院审判权的合理划分,在管辖成为起诉条件的情况下,管辖又是民事诉讼的“门槛”,其重要性不言而喻。但是,我国民事诉讼管辖制度的立法设计和实际运作都存在着较大的缺陷和混乱。这种状况不仅增加了诉讼成本,徒然消耗司法资源,而且给地方保护主义制造了可乘之机,妨碍了诉讼公正的实现。因此如何构建科学合理、标准明确、方便实用的管辖制度,就成为民诉法学界的重要课题。

关于民事案件的级别管辖,已经有不少论著指出,我国民诉法确定级别管辖的标准模糊不清,不具有可操作性,因此建议以相对明确的争议标的额作为划分级别管辖的主要标准。有学者认为,这种标准仍然不能从根本上解决问题,因为它仍然是建立在法院的职能没有分化的基础上的,如果一审案件要在四级法院之间进行分配,那么什么样的标准,都难免造成混乱。所以,级别管辖的权限划分必须与法院的职能和案件的类型联系起来考虑,即结合案件类型将级别管辖改造为事务管辖。参见肖建国:《民事诉讼级别管辖制度的重构》,载《法律适用》2007年第6期。学者提出的改革思路如下:(1)确定基层和中级人民法院为初审法院,管辖绝大部分一审案件;最高人民法院为终审法院,不再管辖一审案件;高级人民法院为过渡层级,以终审为主兼及极少量的一审案件。(2)初审法院之间级别管辖的划分,应当采用诉讼争议标的额、案件类型相结合的标准;以标的额作为划分三级法院管辖一审案件的基本标准,同时明确列举由中级和高级人民法院管辖的案件类型。参见姜启波:《民事诉讼管辖制度改革论略》,载《法律适用》2007年第6期。(3)取消管辖权转移制度,禁止各种形式的上下级法院之间案件请示汇报制度。(4)规定因原告增加或变更诉讼请求而致使诉讼超出受诉法院的级别管辖权限的情况下,受诉法院应当根据当事人的申请,将案件移送至有管辖权的上一级人民法院。

上述研究具有启发性,但是不容忽视的是,级别管辖与审级制度有着密不可分的互动关系,由此在设计级别管辖制度时,应当考虑审级制度对其影响。由于我国现行民诉法实行两审终审制,如果将绝大部分一审案件放在基层和中级法院,就会普遍降低案件的终审法院级别,从而可能给地方保护主义提供可乘之机,不利于保护当事人的权益。因此,如何在完善级别管辖的规定的同时避免其负面效应,抑制地方保护主义对司法公正的侵蚀,是我们下一阶段的研究必须关注的问题。

在地域管辖中,侵权案件的管辖容易产生困惑和混乱,尤其是一些特殊领域里的新型侵权案件,影响其地域管辖的因素更是复杂多变。有鉴于此,加强对特殊侵权案件的地域管辖问题的研究就显得非常紧迫与实用,比如知识产权侵权案件的管辖、网络侵权案件的管辖等,都是地域管辖领域里有待深入研究的问题。参见刘满达:《网上侵权案件管辖权确定中的特殊因素》,载《法学》2007年第4期。此外,涉外民事案件的管辖权,也是管辖制度中值得关注的问题。中国法院应积极行使涉外管辖权,合理解决涉外管辖权冲突,从而维护国家主权权益,保护当事人的合法利益。同时,中国法院也应该适当地采用一事不再理原则、不方便法院原则和必要管辖原则等国际民事诉讼领域里普遍遵循的原则,充分尊重仲裁协议的有效性,处理好诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系。参见杜焕芳:《中国法院涉外管辖权实证研究》,载《法学家》2007年第2期。

(二)当事人制度

当事人理论与民事诉讼结构、诉权、判决的主观范围等民事诉讼理论密切相关,许多问题涉及实体法与程序法的关系,面临相当复杂的局面。目前我国学者关于当事人制度的研究主要集中在两个方面:一是某些特殊纠纷中的当事人诉讼权利能力的表现形态;二是如何确定不同类型的当事人在诉讼中的地位以及如何确定他们的权利与义务。

诉讼权利能力或当事人能力是任何自然人、法人及其他组织普遍享有的一种权能,一般而言,诉讼主体的当事人能力是同等的,并不因为其自身的特征而有所不同。但是,有一些特殊的主体,其当事人能力是有差别或受到限制的。例如胎儿的当事人能力问题,胎儿不是民事主体,但为了保护其权益,有必要赋予其当事人的能力和资格。参见张莉:《胎儿的准人格地位及其人格利益保护》,载《政法论坛》2007年第4期。又如死者的当事人能力也不能一概而论,自然人死亡以后,仍然会留下许多遗迹,涉及某些权利纠纷。因此,给予死者一定范围的当事人能力也有必要。在某些特殊类型的纠纷案件中,当事人能力的情形也需要区别对待。例如在股东派生诉讼、股东知情权诉讼等案件中,原告资格一般要具备持股时间、持股数量、公正性等方面的要求;对于被告的资格,各国立法出于不同的政策考量,往往也对此作出限制。参见吴一平:《股东派生诉讼之比较》,载《甘肃政法学院学报》2007年第5期;杨路:《股东知情权案件若干问题研究》,载《法律适用》2007年第4期。不同类型当事人的诉讼地位及其权利义务关系,是当事人理论研究中的疑难问题,其中尤以必要共同诉讼人和第三人问题最为突出。对其中一些问题的思考,涉及实体法与程序法的关系。应当承认,我国民诉法关于必要共同诉讼的许多规定的缺失,导致了司法实践中的困惑。比如,现行民诉法只规定了固有的必要共同诉讼一种类型,没有规定类似的必要共同诉讼,实践中将很多类似必要共同诉讼的情形也作为固有必要共同诉讼来处理,当事人必须共同起诉或应诉,不仅增加了当事人的负担和成本,而且妨碍了当事人诉权的行使。因此,学者呼吁,无论在理论研究和还是立法规定上,都有必要将必要共同诉讼划分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。前者是“因实体法原因的必要共同诉讼”,基于实体法已有的共同关系而产生,所以必须共同进行诉讼;后者是“因诉讼法原因的必要共同诉讼”,在实体上并非完全不可分,所以可以单独或分开进行诉讼。参见章武生、段厚省:《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》,载《法律科学》2007年第1期;叶永禄、张玉标:《论我国必要共同诉讼制度之重构——以票据诉讼为视角》,载《法律适用》2007年第6期。另外,有学者提出,为了提高司法资源的利用效率,还有必要引入交叉请求制度,在共同诉讼中一并解决共同诉讼人之间的权利请求。第三人的诉讼地位及其权利义务,也一直是一个众说纷纭的问题。学界经过长期的争论和探讨形成了一些共识,多数人主张将我国民诉法现有的第三人制度改造为诉讼参加制度。诉讼参加人包括独立参加人和辅助参加人,前者是当事人之一种,具有当事人的全部权利义务,后者不是当事人,其参加诉讼是纯粹的辅助人。参见杨士海、欧阳梅:《论我国民事诉讼中第三人诉讼参加制度——从比较法的视角》,载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。虽然当前的研究已经取得较大进展,但是,第三人制度中,仍有一些问题需要深入辨析,比如,关于无独立请求权第三人参加诉讼的根据的问题,关于第三人参加诉讼后的权利义务问题等等。

(三)证据制度

证据理论是诉讼法学的核心理论之一,历来受到理论界的重视。虽然2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)解决了一些理论和实务问题,但是仍有许多问题需要进一步深入探索。近几年来,证据制度仍然是民事诉讼法学研究的热点之一。在2007年证据制度的学术成果中,既有对传统的证据学问题如证据的基本属性与范畴的研究,也有对具体证据制度和规则的探讨,同时还涉及了一些先前没有受到充分关注的问题。

1.证据制度基础理论

证据制度与诉讼制度的关系,是一个值得深入研究的课题。普遍的观点是,二者之间存在着相互影响、相互协调、彼此适应的关系,例如诉讼模式对证据制度有着明显的决定性作用。英美法系的证据制度建立在以对抗制、陪审制和集中审理原则为特征的当事人主义模式的基础上;大陆法系国家的证据制度与其诉讼模式也有着密切的关系,更多地体现了职权主义的特点。由于采取职业法官和普通陪审员共同审理案件事实的审判组织形式,无需防止未经专业训练的陪审员受到迷惑,所以大陆法系国家的证据制度没有像英美法系那样设立众多的排除规则,而是将规范重点集中在如何通过各种手段和途径使审判者查明案件事实上。因此,研究诉讼模式对证据制度的影响作用,对于构建合理的证据制度的意义非同小可。就我国民事诉讼而言,学者指出,在和谐主义或协同型诉讼模式的指引下,建立与之相适应的证据失权制度、举证协助义务、强制答辩制度和阐明权制度等,将是证据法发展的方向和趋势。参见陈桂明、纪格非:《证据制度改革中的几个基本问题》,载《法律科学》2007年第6期。

关于证据的基本概念和属性,学者进行了更深入的反思和重述。传统证据法理论上以证据客观性、关联性、合法性三个特征为核心的研究思路,难以体现证据法的价值,在理论上也存在诸多缺陷,其学术价值受到人们的质疑。引入和探讨证据能力和证明力两个概念,是我国证据属性研究中的新视角,可以将证据基本理论的研究推向更深层次,并且与将来建立相关的证据规则体系更好的衔接起来。参见鲁杰:《证据的属性反思》,载《政治与法律》2007年第2期。此外,对证据法学领域中的一些基本范畴也需要进行深入细致的甄别和梳理,如证据功能与证据价值、证据属性与证据特征、证据能力与证据效力、证据形式与证据内容等范畴的含义和关系;参见何家弘:《论证据的基本范畴》,载《法学杂志》2007年第1期。有关诉讼证明的基本概念,如证明方式、自由证明、严格证明、证明标准、证明妨碍等,参见占善刚:《论民事诉讼中之自由证明》,载《法学评论》2007年第4期;王嘎利:《证明标准建构的虚幻与现实——从考察两大法系国家的证明标准历史出发》,载《法学论坛》2007年第2期。现有研究虽然已经取得了初步的成果,但是研究的深度与广度都有待于进一步拓展。

2.证据种类

要深化证据制度研究,就必须加强对具体证据种类的系统研究,特别是新型的证据种类。专家证言是近年来我国民事诉讼实践中开始出现的证据之一,《证据规定》第61条规定“当事人可以向人民法院申请由1至2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”。这一规定为我国的专家证人制度的存在提供了法律依据,它势必与传统民事诉讼中的证人制度、鉴定制度产生交叉影响,但是目前关于专家证人的法律规定仍略显粗陋。所以,必须深化对该制度的研究,为立法的完善作准备,其中的主要问题包括:专业领域和常识领域的界限如何划分;专家证人的资格如何确定;专家所持理论或专业知识的可靠性如何判断;专家能否就具有法律性质的问题(也称最终事实)发表意见;法院能否指定专家证人;如何防止因当事人提供专家证人而导致专家证言的商业化等等,参见易延友:《英美证据法上的专家证言制度及其面临的挑战》,载《环球法律评论》2007年第4期。都是专家证人制度研究中不可缺少的内容。构建我国的专家证人制度,要处理好该制度与鉴定制度的关系,明确专家证人的适用范围、启动程序、质证程序等方面的问题。参见胡震远:《我国专家证人制度的构建》,载《法学》2007年第8期。我国现行民诉法对于“当事人陈述”的规定比较笼统,一概将它作为证据来对待。然而,当事人陈述的内容实际上非常复杂,除了当事人对案件事实的陈述以外,还包括当事人对案件事实或证据、实体请求以及法律适用的主张和意见。所以在将来全面修改民事诉讼法或制定证据法时,有必要重构当事人陈述制度,采取功能分析的方法,建立“听取当事人本人意见制度”和“当事人本人证言制度”,参见何文燕、刘波:《我国当事人陈述制度之检讨与重构——兼评民诉法修改建议稿(第三稿)及立法理由第十七章》,载《法律科学》2007年第2期。使法律对当事人陈述效力的规定更加合理。
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